Вопросам действия прецедента как источника права в отечественной и зарубежной юридической литературе традиционно уделялось и уделяется большое внимание. Это подчеркивает важность и актуальность проблемы применения прецедента как источника права.
Является ли правовой прецедент источником российского права? Данный вопрос является далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно становился и обсуждался как на общественном уровне применительно к источникам советского, а затем и полностью российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин. В последние годы в российских правовых исследованиях стало уделяться больше внимания анализу правового прецедента, его роли в правовой системе. Возросший интерес к данной проблеме, очевидно, обусловлен стремлениям отечественных юристов определить пути и средства укрепления судебной власти.
Отмечая возрастающую роль судебной практики, некоторые юристы предлагают признать судебный прецедент источником российского права. Однако зачастую представления российских юристов о судебном прецеденте расходятся с тем, что представляет собой судебный прецедент в тех странах, в которых он признан источником права. Неодинаковое значение одного и того же термина не способствует эффективному изучению правового прецедента как источника права без сравнительно-правового исследования, без сопоставления того, как меняется положение прецедента в современных правовых системах.
Правовой прецедент относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зрения. Не только российские, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут договориться о его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи — романо-германская и англосаксонская — традиционно расходятся именно в вопросе признания прецедента источником права. Тем не менее, возникает вопрос, насколько различна природа правового прецедента в правовых системах. Важной проблемой является также соотношение прецедента с другими источниками права. Все источники права имеют тесную взаимосвязь друг с другом.
Все это обуславливает необходимость изучения правового прецедента.
I. ПОНЯТИЕ ПРАВОВОГО ПРЕЦЕДЕНТА
Важнейшее место среди источников права ряда стран занимает правовой прецедент. Понятие прецедента, равно как и любого другого источника права, весьма сложное и многогранное, в значительной степени зависящее и в то же время, отражающее исторические, социальные, политические и иные традиции и специфические условия существования той правовой среды, в пределах которой прецедент возникает и функционирует.
Способы регулирования в международном частном праве и правовые ...
... темы данной работы. 1.Способы регулирования в международном частном праве В международном частном праве разделяют два способа регулирования – это коллизионный способ и материально- правовой. Международное частное право изначально возникло как коллизионное право, в ряде государств оно и на ...
Теория права выделяет четыре основных вида источников права: нормативно-правовой акт, нормативный договор, правовой обычай и прецедент.
1.1. Понятие правового прецедента
Прецедент (от лат. praecedens, род. падеж praecedentis — предшествующий) — действие или решение, служащее в определенной ситуации примером для аналогичных случаев1.
Правовой прецедент — судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение2.
Для правового прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.
Казуистичность. Прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных дел, единичных случаев, казусов.
Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецедент. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обслуживает огромный объем прецедентного права.
Противоречивость и гибкость. Даже среди нормативных актов, издаваемых одним органом государственной власти, иногда встречаются несогласованности и противоречия. Тем более не удивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость правового прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора не предоставляет.
Прецедент может быть как судебным, так и административным. Он предоставляет судье или должностному лицу непростую возможность личного усмотрения, поскольку при отсутствии полной аналогии жизненных ситуаций именно эти люди обладают правом оценивать степень аналогичности рассматриваемых обстоятельств. Степень обязательности прецедента зависит также от положения в судебной системе как суда, разрешающего конкретную жизненную ситуацию, так и суда, чье решение берется за образец по аналогичным делам. Чем выше положение суда, тем меньше он связан прецедентами.
Таким образом, правовой прецедент — это придание нормативной силы решению органа государства по конкретному делу, которое принимается за правило при разрешении других аналогичных дел.
1.2. История развития прецедентного права
В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали эдикты преторов (решения или предписания по конкретным вопросам).
Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих преторов, их принявших, и в течение срока (как правило, один год) пребывания их у власти.
Однако многие положения эдиктов одних преторов повторялись в других эдиктах вновь избранных преторов и приобретали, таким образом, устойчивый характер. Решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.
Религиозное право: влияние индуизма на правовую систему государства
... английскими юристами. Уголовный кодекс Индии 1860 года был, однако, основан на общем праве: в этом кодексе были опущены все вышедшие из употребления решения английского права, но он ... позитивный опыт других правовых систем. При этом влияние английской правовой культуры остается преимущественным. Закон и судебный прецедент После достижения независимости система индусского права, в отличие от ...
Следует отметить, что в классическом понимании судебный прецедент появился и получил развитие в Англии. Еще в XIII веке в этой стране были образованы и действовали так называемые разъездные королевские суды. В своей деятельности они руководствовались в основном обычаями, а также практикой местных судов. В результате судьи вырабатывали общие нормы, принципы и подходы в рассмотрении споров из разных сфер общественной жизни. Таким образом, складывалось так называемое общее право (common law), которое первоначально было неписаным. Следует отметить то обстоятельство, что английское феодальное право практически не подверглось влиянию римского права.
В дальнейшем решения королевских судов стали использоваться в качестве руководства в принятии решений другими судами по аналогичным делам. Таким образом, судебная практика стала одним из основных источников права.
В XIV в. в Англии, наряду с «общим правом», начинает функционировать и так называемое право справедливости. Оно возникло как апелляционный институт. Недовольные решением своих дел в судах общего права обращались «за милостью и справедливостью» к королю. Король делегировал свои полномочия лорду-канцлеру, который считался «проводником королевской совести» и при решении дел применял нормы общего права, римского права или канонического права, руководствуясь «соображениями справедливости». В дальнейшем данный суд также стал использовать свои же судебные прецеденты. В конечном итоге «общее право» и «право справедливости» слились друг с другом, и в результате образовалось общее прецедентное право.
В связи с этим прецедентное право традиционно определяется как право, состоящее из норм и принципов, созданных и принимаемых английскими судьями в процессе выполнения ими судебных решений. В настоящее время данный тип правовых систем существует в Великобритании, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии, Северной Ирландии и ряде других стран. Примерно одна треть населения живет в правовых рамках, определенных именно англосаксонской правовой системой.
В советской правоприменительной практике существование судебного (а тем более административного) прецедента начисто отвергали. В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще и советское в частности не могло рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось:
- а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов;
- б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций;
- в) с подрывом или, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.
Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных источниках советского периода, «не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности». Социалистические судебные органы, делался вывод, «осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел».
Судебный прецедент как источник права
... к проблеме судебного прецедента как источника права значительно возрос. За последние 10 лет в научной литературе появилось большое количество работ, посвященных как историческим вопросам формирования судебного прецедента, так и ... В Швеции прецедент - это не что иное, как "официально опубликованное конкретное решение по любому делу Верховного суда, которое может служить в качестве руководящего ...
Такая позиция связана не столько с личными убеждениями юристов (теоретиков и практиков), но и с существовавшей тогда в качестве господствующей идеологии коммунизма, которая относилась негативно не только к правовым системам буржуазных стран, но и к существовавшей в них власти, от которой это право исходило.
В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще». А именно «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами». Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации В.М. Жуйков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую основу решения дела»3. Не будучи признанной официально, она тем не менее «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права» 4.
Так, в 80-х годах значительное распространение получили действия, связанные с куплей-продажей подержанных автомобилей. Государство в то время установило лишь единственную форму такой купли-продажи — через комиссионные магазины, что для продавца было крайне невыгодно в силу явно заниженных комиссионных оценок таких автомашин. Однако если был спрос, то находились и предложения (покупная цена намного превышала комиссионную).
Комиссионный магазин стал использоваться лишь как прикрытие фактической купли-продажи, т.е. по цене, удовлетворявшей и продавца и покупателя. Сделка оформлялась через комиссионный магазин, но покупатель сверх комиссионной цены должен был по соглашению с продавцом доплачивать ему определенную сумму. Такое реальное положение вещей подобных сделок привлекало к ним различного рода мошенников и продавца часто обманывали.
