Теория государства и права включает в себя четыре основных вида источников права к которым относятся правовой обычай юридический прецедент нормативный договор и нормативный правовой акт. В России юридическому прецеденту широко распространиться не удалось хотя на мой взгляд имея силу и значимость для судов прецедент весьма облегчил бы работу судей и сэкономил бы их время. Однако с другой стороны судебный прецедент имеет и негативную сторону а именно то что общественная жизнь многогранна и всесторонна в силу чего прецедентное право никогда не будет поспевать за ее динамикой.
Судебная практика видит в воздействии правоприменителя на правотворческий орган гарантию защиты субъектов права от устаревшей нормы. Но суду не свойственна правотворческая функция и он не может заниматься подобной деятельностью. А ведь именно данный орган может и способен устранить настолько часто встречающуюся в судебной практике проблему противоречия между нормами права и нормами морали пробелы в праве и законе.
Целью данной работы является комплексное исследование юридического прецедента как источника права.
Для достижения поставленной цели предстоит решить следующие задачи
- рассмотреть понятие юридического прецедента и его общую характеристик как источника права
- рассмотреть особенности применения юридического прецедента
- рассмотреть перспективу развития юридического прецедента как источника права в правовой системе РФ.
При написании курсовой работы были использованы общенаучные методы системного анализа и обобщения нормативных и научных материалов посвященных юридическому прецеденту как источнику права.
Объектом данного исследования является рассмотрение сущностных характеристик и особенностей юридического прецедента как источника права.
Предметом настоящей работы является исследование положения юридического прецедента среди стран разных правовых систем.
Структура работы обусловлена предметом целью и задачами исследования. Курсовая работа состоит из введения двух глав объединяющих четыре параграфа заключения списка использованных источников.
1. ПОНЯТИЕ И ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ЮРИДИЧЕСКОГО ПРЕЦЕДЕНТА КАК ИСТОЧНИКА ПРАВА
1.1 Юридический прецедент понятие и содержание
Теория права состоит из четырех основных вида источников права нормативно-правовой акт нормативный договор правовой обычай и судебный прецедент. В настоящее время в глобальном масштабе обсуждается вопрос о существовании в Российской правовой системе такого феномена как судебный прецедент. Но подходы к его пониманию и формы его проявления различны. По этой причине появляется необходимость рассмотреть понятие и признаки судебного прецедента на основе которых можно сформулировать определение данного правового феномена.
Судебный прецедент как источник права
... востребованность теоретико-правового осмысления судебного прецедента как источника права. Проблема судебного прецедента как источника права привлекала к себе внимание многих исследователей. От качественного состояния и дальнейших перспектив развития источников права зависит высокий уровень правовой жизни, юридическая защищенность прав и интересов ...
Прецедент от лат. praecedens род. падеж praecedentis — предшествующий представляет собой определенное действие или решение которое в последствии при аналогичных обстоятельствах рассматривается как некий эталон образец. Следует обратить внимание что в отечественной юридической литературе в понятии «прецедент» зачастую просматривается иной смысл чем тот который был заложен в английской доктрине прецедента — прецедент отождествляется с решением суда которое не встречалось ранее в судебной практике что представляется ошибочным. В данном случае речь может идти о казусе не имевшим ранее места в практике но не о прецеденте как источнике права поскольку суды рассматривают и принимают решения по огромному количеству дел и далеко не каждое из них становится прецедентом.
Правовой или юридический прецедент в научной литературе рассматриваются как равнозначные понятия. В зависимости от того каким органом создан прецедент выделяют судебные и административные прецеденты. Н.В. Хропанюк в этой связи отмечает «Под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному юридическому делу которому государство придает общеобязательное значение».
Судебный прецедент как вид правового прецедента может пониматься в двух смыслах узком и широком. В узком смысле под судебным прецедентом понимается решение суда вынесенное по конкретному делу которое используется в качестве образца при разрешении аналогичных дел в будущем. В основу широкого понимания судебного прецедента положен «принцип подобия» Генри Брактона — сходные дела должны решаться сходным образом. Исходя из данного подхода судебный прецедент включает в себя изучение фактов дела и выделение из их совокупности наиболее значимых выработку мотивировки принимаемого решения по делу а также оценку используемых при этом прецедентов принятие окончательного решения по делу. Иными словами в узком смысле под судебным прецедентом понимается только юридически обязывающая часть судебного решения — ratio decidendi содержащая именно ту правовую норму на основе которой должно разрешаться конкретное дело. В широком же смысле судебный прецедент включает в себя не только юридически обязывающую часть ratio decidendi а еще и мотивировочную obiter dictum обосновывающую принятие того или иного решения по делу.
В отечественной правовой доктрине существуют различные подходы к определению понятия «судебный прецедент». Отечественные исследователи дореволюционного периода в основном не различали судебный прецедент в узком и широком смыслах. Так в обобщенном виде под судебным прецедентом понимается судебное решение состоявшееся по частному делу которое может стать правилом разрешения подобных случаев на будущее время. При этом он отмечал что судебное решение в качестве судебного прецедента может проявляться в двух видах. Во-первых в виде разъяснения смысла уже существующей нормы и во-вторых в виде создания новой нормы при молчании закона или обычая.
Cудебный прецедент как источник права
... силу. Судебный прецедент официально признается источником права в государствах общего права (Великобритания, ... прецедента традиционно рассматривалось как жесткое: судья, принимая решение, должен учитывать все предшествующие прецеденты. Однако судья свободен в выборе судебного прецедента, он может отвергнуть имеющиеся судебные прецеденты, сославшись на отличные обстоятельства дела. Прецедент судебный ...
Современные авторы давая определение судебного прецедента как правило придерживаются позиции дореволюционных исследователей и рассматривают его с точки зрения широкого подхода. Так под судебным прецедентом понимает общие «правовые положения» выработанные в результате правотворческой деятельности высших судов. Также в процессе обобщения мнений выделяется следующее понятие судебного прецедента судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу вынесенное в рамках определенной юридической процедуры судопроизводства содержащее правовое положение правовую позицию принципы опубликованное в официальных сборниках и обладающее императивностью применения для аналогичных дел в будущем. Вместе с тем некоторые современные авторы понимают судебный прецедент исключительно в узком смысле. Например понимается под судебным прецедентом «правовой текст представляющий собой часть судебного решения по конкретному делу содержащее сформулированное судом правило интерпретируемое как основание общезначимой и общеобязательной нормы поведения для всех кому оно адресуется в том числе для судов при разрешении аналогичных дел.
На основе анализа различных подходов к пониманию судебного прецедента можно сформулировать понятие данного правового явления. Под судебным прецедентом понимается судебное решение по конкретному делу содержащее правовую норму применяемую для разрешения аналогичных дел в будущем.
Содержанием понятия «судебный прецедент» являются сущностные характеристики признаки позволяющие отличать его от других источников права
- судебный прецедент создается исключительно высшими судебными органами и объективируется в судебном решении
- судебный прецедент имеет как перспективное так и ретроспективное действие во времени
- судебный прецедент обязателен для применения
- судебный прецедент подлежит обязательному официальному опубликованию.
Создание прецедента органом судебной власти. Судебный прецедент всегда вырабатывается в ходе судебной деятельности. Это форма в которой суд выражает новые правовые нормы толкование закона излагая их в своем решении. Однако не каждый судебный орган обладает правом на создание правовых норм а только тот который стоит на вершине судебной системы.
Так И.Ю. Богдановская в своем диссертационном исследовании отмечает « прецеденты создаются не всеми судами а только судами имеющими статус вышестоящих. При такой системе особую роль играют суды которые стоят во главе судебной системы».
В США например правом создания судебных прецедентов обладает Верховный Суд — на федеральном уровне и Верховные суды штатов — на уровне штатов. В ФРГ большой авторитет придается решениям Федерального Конституционного Суда хотя они официально и не признаются источником права. В Швейцарии — кантональные суды связаны решениями Федерального суда в Испании правотворческая роль признается за Верховным судом в Италии — за Кассационным Судом а в области конституционного права — за Конституционным Судом.
В России хотя и неофициально таким правом обладают Конституционный Суд Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд.
Перспективное и ретроспективное действие судебного прецедента во времени. Судебный прецедент как источник права обладает особенностью определяющей характер его действия во времени. «Определить точную дату вступления судебного прецедента в силу невозможно поскольку неписаная норма формируется со временем. Судебный прецедент может содержаться как в единичном судебном решении так и формироваться целым рядом судебных решений. Также сложно решается вопрос и о моменте прекращения действия прецедента» — отмечает И.Ю. Богдановская. Такие особенности формирования судебного прецедента предопределили возникновение его характерной черты — обратной силы.
Решения Конституционного Суда РФ как источники конституционного права
... и список использованных источников. 1 Правовой анализ понятий решений Конституционного Суда РФ 1.1 Решения Конституционного Суда РФ как судебные прецеденты Многие ученые относят акты Конституционного Суда РФ к источникам права. Наряду с этой основной ...
Так суд может применить прецедент как к фактам которые возникли после создания новой нормы так и к фактам которые имели место до создания новой нормы и находятся на стадии судебного рассмотрения. В первом случае имеет место «настоящее» перспективное действие судебного прецедента. Во втором случае когда суд применяет новую норму к фактам которые возникли до ее появления — действие судебного прецедента называется «ретроспективным». Различается полное и ограниченное ретроспективное действие судебного прецедента. Полное ретроспективное действие имеет место когда новая прецедентная норма применяется ко всем фактам возникшим до появления данной нормы. А ретроспективное действие прецедента имеет место когда новая правовая норма применяется к фактам существовавшим до ее создания при условии что конечное судебное решение еще не было вынесено на момент возникновения новой прецедентной нормы.
Судебный прецедент обязателен для применения. Обязательность применения судебного прецедента главным образом основана на доктрине прецедента которая окончательно установилась в Англии в начале XIX века и первоначально приобрела «жесткую» форму. Гораздо позже принцип обязательности прецедента закрепился в других странах англо-американской правовой семьи США Канаде Австралии и других. В настоящее время во всех странах «общего права» отмечается переход к «гибкому» принципу прецедента позволяющему судам пересматривать установленные прецеденты. Тем не менее данное обстоятельство не умаляет значения и авторитета правила прецедента выработанного в ходе многовековой деятельности судов.
В связи с этим общее представление об английской доктрине прецедента сводится к следующему каждый суд обязан последовать решению более высокого по положению суда а апелляционные суды кроме Палаты Лордов связаны своими прежними решениями.
В России свойство обязательности придается решениям Конституционного Суда постановлениям Пленума Верховного и Высшего Арбитражного судов поскольку уклонение от применения закрепленных в данных актах правоположений может привести к отмене соответствующего решения.
Обязательное официальное опубликование судебных прецедентов. опубликование представляет собой «один из главнейших способов соблюдения принципа гласности в нормотворческой деятельности органов публичной власти». Авторитет судебного прецедента в странах англо-американской правовой системы в значительной мере подкрепляется именно официальной и обязательной публикацией наиболее важных решений высших судебный органов в специальных изданиях. Официальные сборники для публикации судебных решений существуют в Англии США Франции ФРГ Испании Швейцарии и других странах. При этом среди юристов «общего права» остается дискуссионным вопрос о возможности ссылаться на официально не опубликованные решения. В американских судах к примеру не практикуется допускать ссылки на официально не опубликованные прецеденты поскольку в стране существует значительное число изданий публикующих решения как федеральных судов так и судов штатов которые носят неофициальный характер.
Источники права: их многообразие и динамика развития
... ученый подробно описывает правовые семьи современности и динамику развития форм права в них. форма источник право прецедент Так же были рассмотрены работы, где изложен ... прецедент в России: теория и практика" (Правоведение. 2001, №4) и Колесникова Е.В. "Постановления конституционного суда как источник российского конституционного права". Цель работы - рассмотрение различных форм права в динамике ...
В России судебные решения также публикуются в официальных сборниках. Решения Конституционного Суда России публикуются в «Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации» решения Верховного Суда — в «Бюллетене Верховного Суда РФ» решения Высшего Арбитражного Суда — в «Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации».
1.2. Особенности применения юридического прецедента
В современных условиях особенное значение приобретает проблема применения действующего законодательства и связанная с этим правотворческая деятельность судебных органов. Судебная власть как одна из ветвей государственной власти в настоящее время осуществляет не только функции правосудия но функцию своеобразного судебного правотворчества.
Теория и практика судебного прецедента являются составной частью развития любой правовой системы где данный источник права имеет применение. Судьи при выявлении и применении правовых норм из конкретных дел обязаны следовать определенным правилам совокупность которых получила название — доктрина прецедента.
В английской правовой системе судьи не располагают такой полнотой власти и абсолютной свободой усмотрения чтобы принимать любые решения какие только им заблагорассудится. Судебный прецедент предполагает существование определенной системы правил и требований которым судьи должны следовать так же неукоснительно как и закону. Эти правила выработанные практикой и обобщенные поколениями судей называются правилами судебного прецедента. Правило прецедента раскрывается следующими тремя достаточно простыми положениями
1 решения вынесенные палатой лордов составляют обязательные прецеденты для всех судов
2 решения принятые Апелляционным судом обязательны для всех нижестоящих судов и кроме уголовного права для самого этого суда
3 решения принятые Высоким судом обязательны для низших судов и не будучи строго обязательными имеют важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны.
Следует подчеркнуть что обязательные прецеденты создают только решения исходящие от высоких судов то есть Верховного суда и палаты лордов. Решения других судов и квазисудебных органов могут служить примером но не создают обязательного прецедента. Правила судебного прецедента обращены к судьям. Поэтому и в теории и на практике можно встретить несколько видов прецедентов в которых эти правила выражаются. Об этом свое мнение высказывает Р. Кросс Если посмотреть на прецедент с позиции судьи то можно заметить что прецеденты бывают нескольких сортов. Так в одном случае судья должен будет рассматривать предыдущее судебное решение как материально-правовое основание на котором он должен принять решение по данному делу. В другом случае судья должен принять точно такое же решение какое было принято по аналогичному делу в прошлом если конечно он не сможет убедительно обосновать что должно быть принято другое решение. Наконец судья обязан принять точно такое же решение как было принято по аналогичному делу в прошлом даже в том случае если у него найдутся веские доводы что лучше этого не делать.
Защита прав несовершеннолетних в суде
... и детство в Российской Федерации находятся под защитой государства. Именно это определяет сущность судебной защиты семейных прав и интересов ребенка. Принимая решение по требованию, связанному с интересами детей, суд руководствуется и ... не определяет положения несовершеннолетнего участника гражданского процесса, утратившего родительское попечение или пытающегося защитить свои права именно от ...
Следуя правилам судебного прецедента судья рассматривающий дело обязан обращаться к тем делам которые были рассмотрены судами ранее. Но для принятия решения одних лишь норм материального права часто оказывается недостаточно и они дополняются особыми правилами требованиями и принципами. Правила прецедента придают достаточную гибкость поэтому следование им на практике не превращается в непреодолимое препятствие на пути развития права вообще и приспособления его системы к изменяющимся социальным и экономическим условиям жизни людей и общества.
Любой прецедент содержит две части ratio decidendi и obiter dictum. Каждое судебное решение должно содержать три компонента постановляющую часть определяющую часть и собственно решение. В постановляющей части решения излагаются установленные по делу факты и доказательства. В определяющей части решения содержатся правовые принципы в соответствии с которыми надлежит решить правовую проблему лежащую за конкретными фактами дела. Собственно решение суда по существу представляет собой те выводы которые делает суд на основании применения положений права к фактам обнаруженным в данном деле.
Прецедент как ранее вынесенное судебное решение не применяется. Суд «применяющий» прецедент применяет норму принцип изложенный в ранее вынесенном решении. Формой выражения является судебное решение источником не суд а право как таковое. Ссылка на судебное решение – не более чем указание на литературный источник. В соответствии с современным подходом считается что ratio decidendi — это то что определено как таковое судом рассматривавшим новое дело с использованием предыдущего прецедента а не то чем обосновывал свое решение суд в первом прецеденте. Считается что такой подход более объективный. Факты в первом и последующих делах вряд ли могут быть абсолютно идентичными.. Если судья приходит к выводу что ratio не подходит к тем фактам которые он видит в рассматриваемом им деле он ограничивает его действие. Если он решает что ratio применимо к фактам которых не было в том прецеденте в котором оно было сформулировано судья «расширяет» сферу его действия. К тому же такое понимание позволяет последующему суду отнести к obiter dictum то что в первом прецеденте представлялось как ratio decidendi но не выдержало проверки практикой.
Обязательный по первому впечатлению прецедент может быть проигнорирован Avoiding при следующих условиях
1. Отклонение Distinguishing .
Очевидно что дела различаются своими фактическими обстоятельствами. Правовое основание для решения ratio decidendi иными словами основывается на определенном наборе обстоятельств дела. Если в ходе рассмотрения дела в суде выясняется что в рассматриваемом деле имеются обстоятельства отличающие его от ранее рассмотренного то судья может отказаться от применения прецедента основываясь на простом умозаключении разные дела требуют разного правового обоснования. Таким образом возможно избежать применения прецедента который иначе подлежал бы применению. С одной стороны благодаря этому институту прецедентное право реагирует на изменения общественных отношений. Но с другой стороны естественно увеличивается объем базы прецедентов.
2. Невнимательность Per incuriam.
Апелляционный суд установил правило согласно которому суд не обязан следовать собственному ранее вынесенному решению если установлено что это решение было вынесено с невнимательностью т.е. в мотивировке была упущена норма или принцип которые повлияли бы на вынесение решения в случае их привлечения для решения дела. Хотя принцип был сформулирован Апелляционным судом применительно к его собственным решениям позднее он стал общим для всех судов.
Момент принятия судебного решения. Сущность и значение решения суда
... принудительному исполнению, называется судебным решением по гражданскому делу. Возможность принудительного осуществления субъективного права, подтвержденного судом, реализуется именно с момента вынесения судебного решения и вступления его в законную силу. Правовое значение судебного решения заключается в том, ...
Приведем пример признания прецедента сделанного в ходе научно-практической конференции Гражданское законодательство России на современном этапе проблемы и пути развития приуроченной к юбилею ее организатора– Исследовательского центра частного права при Президенте РФ состоявшейся 14 и 15 февраля 2002г. в Высшем Арбитражном Суде РФ «В контексте проблемы становления гармоничной системы гражданского законодательства на конференции была поднята и проблема прецедента как источника российского гражданского права.
В своем докладе председатель Высшего Арбитражного Суда РФ В.Ф. Яковлев на вопрос о том является ли в настоящее время прецедент источником права ответил утвердительно. На сегодняшний день можно смело заявить прецедент как устойчивое правоположение созданное судами работает – отметил он. В.Ф. Яковлев подчеркнул особую роль которую играла судебная практика в начале 90-х годов. При отсутствии необходимых для развития рыночных отношений правовых норм она вынуждена была вырабатывать новые правовые прецеденты которые использовались в дальнейшем на протяжении длительного периода времени. С появлением первой части ГК задача судов значительно упростилась и они создавали право путем его расширительного или ограничительного толкования применяли его по аналогии. В настоящее же время по словам председателя ВАС РФ судебная практика возведена фактически в ранг закона.
Анализ российской правовой системы позволяет сделать вывод о том что судебная практика уже является источником права. Так к числу судебных актов содержащих нормативные предписания могут быть отнесены
1 решения Конституционного Суда Российской Федерации
2 нормативное толкование Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
3 решения судов общей юрисдикции отменяющие нормативные акты законы и др. субъектов Федерации в случае их противоречия федеральному законодательству
4 решения судов по аналогии закона и права а также на основе норм права содержащих некоторые оценочные понятия
5 решения Европейского суда по правам человека.
При всем многообразии рычагов обеспечения верховенства Конституции РФ и федерального законодательства особое место в этом занимают решения Конституционного Суда РФ. Их нормативный характер непосредственное действие общеобязательность и юридическая сила позволяющая интерпретировать конституционные нормы и дисквалифицировать акты федерального и регионального законодательства а также косвенным образом давать оценку правоприменительной практике придают этим решениям высокий авторитет. Фактически решения Конституционного Суда — это конституционные нормы в их динамике. Правовая природа решений Конституционного Суда РФ определяет их свойство выступать в качестве источника права. На это обстоятельство обращают внимание многие ученые.
Рассматривая вопрос о самоорганизации права традиционно выделяют четыре основных формы источника права нормативно-правовой акт правовой договор судебный прецедент и правовой обычай. Каждому из них соответствует свой уровень самоорганизации.
Религиозное право: влияние индуизма на правовую систему государства
... руководствуются нормами новых законов и решением судов, принятых на их основе. Правовые трактаты индусского права они могут применяться в случае, ... уголовного права. Юридическая комиссия в своем докладе одинаково отрицательно высказалась о праве мусульманском, индусском и английском; терминология английского права была значительно обновлена. Созданный английскими юристами. Уголовный кодекс Индии ...
Вот как дело обстоит с судебным прецедентом. Степень самоорганизации здесь гораздо выше хотя это не бросается в глаза и даже может показаться несколько нелогичным. Но тем не менее ряд особенностей судебного прецедента как источника права дают нам право относить его к источникам права 1 Если цели нормативно-правового акта и договора как правило лежат за пределами правовой системы — в социальной экономической политической сфере — то перед судом изначально стоит чисто юридическая проблема в виде необходимости разрешения уголовного или гражданского дела иначе говоря. спора о праве. Таким образом движущие силы перехода от беспорядка к порядку т.е. создания прецедентной нормы находятся внутри правовой системы а это как уже отмечалось один из первых признаков самоорганизации. 2 Любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения иначе не было бы смысла рассматривать его в суде. Известно что практически по любому правовому вопросу между юристами существуют разногласия и поэтому одно и то же дело может быть разрешено по-разному в зависимости от того к какому судье оно попадет. 3 Прецедент формулируется в виде единичного казуса а не общего правила. Поэтому будет ли прецедент применяться а значит — станет ли он нормой во многом зависит от усмотрения судей. Некоторые положения того или иного нормативно-правового акта могут остаться нереализованными однако от этого данный акт не перестает быть правовой нормой если же судебное решение не служит образцом для рассмотрения аналогичных дел то нет оснований признавать за ним силу прецедента. Практическая реализация в этом случае по сути дела является единственным критерием нормативности.
Таким образом можно сказать следующее что применение юридического прецедента имеет свои особенности. Например судьи должны следовать определенным правилам когда собираются применить то или иное судебное решение прецедент. Также из практики видно что судебный прецедент как источник применяется не только в странах где он признан таковым но и в странах романо-германской правовой системы где он не имеет такого признания. Последнее явление связано с тем что применение юридического прецедента позволяет сделать систему законодательства более гибкой и эффективной так как основной массив законодательства не успевает за развитием общественных отношений также институт прецедента прощает работу судебных органов.
2. ПРИМЕНЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКОГО ПРЕЦЕДЕНТА В РОССИЙСКОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ
2.1. Неопределенность и внутренняя противоречивость прецедента как источника романо-германского права
Особое внимание к прецеденту как к источнику права можно объяснить во-первых его практической значимостью в континентальном праве а во-вторых противоречивостью или неопределенностью его положения места и роли в системе других источников романо-германского права.
Рассмотрим юридический и фактический статус прецедента в правовой системе Франции а именно его неопределенность и противоречивость которую можно объяснить несколькими причинами.
Первой причиной явилось то что судья во Франции принимая решение и стремясь достичь необходимой определенности права опирался прежде всего на нормы римского права и кодифицированные обычаи а позднее — на кодексы наполеоновской эпохи при этом юридический прецедент не имел существенного значения.
Понятие права в разных правовых системах
... право находятся в стадии становления, освоение особенностей правовых системы мира является катализатором в улучшении международных отношений и положения Украины на мировой арене. Таким образом, при раскрытии темы курсовой работы ...
В Англии же напротив судья для достижения тех же целей использовал доктрину прецедента с ее основным и ярко выраженным стремлением к строгости и определенности.
Вторая причина различий двух подходов английского и французского к доктрине прецедента выражена в различных способах организации судебных систем в этих странах. Судебная система Англии считается наиболее централизованной нежели во Франции где децентрализованная судебная система не только не способствовала но и препятствовала развитию доктрины прецедента.
Последняя причина объясняется тем что положение судей в данных странах различно. Считают что хотя судейский корпус во Франции многочислен положений судей в нем не столь высоко как в Англии а все потому что в Англии пополнение корпуса происходит за счет адвокатского сословия а во Франции за счет чиновников гражданской службы а также в силу недостаточного опыта судей.
Из всего вышесказанного можно сделать вывод что в целом будет правильным предположить что именно это обстоятельство объясняет почему к прецедентному праву в Англии относятся с большим уважением чем на континенте.
Многие ученые ставили такие вопросы как в чем же заключается неопределенность и внутренняя противоречивость статуса прецедента как источника романо-германского права и чем в связи с этим обусловлена «невыработанность» общей концепции места и роли прецедента в данной правовой системе а также значимости самого прецедентного права
При рассмотрении данных вопросов использовалась монография Марченко М.Н. «Источники права» где автор дает ответы на эти вопросы.
В рамках отдельных национальных правовых систем формирующих романо-германское право необходимо говорить об общей концепции и единообразной судебной практике. Однако не стоит забывать про то что и уровень теории и уровень практики применения прецедентов в разных странах романо-германского права в настоящее время различны.
В странах где юридическая сила и нормативный характер судебных решений признаются и закрепляются в законодательном порядке создаются наиболее благоприятные условия для формирования теории и развития практики применения судебного прецедента.
Примером такой страны служит Испания где официально признана правотворческая деятельность судебной практики которая основана на ряде решений Верховного суда Испании и формирует «общую правовую доктрину» doctrina legal.
К странам официально признающим и законодательно закрепляющим прецедент как источник права относится также Швейцария. В Гражданском кодексе этой страны особо указывается на то что право должно применяться во всех без исключения случаях исходя из буквы и духа содержащихся в нём положений. Там где в законодательных актах отсутствуют нормы которые могли бы быть применимы к рассматриваемому делу судья должен решать вопрос в соответствии с существующим обычным правом. При этом в соответствии с создаваемыми им нормами и относительно их судья действует так как если бы он был законодателем. В процессе осуществления такого рода деятельности судья не должен выходить за рамки установленные признанными правовыми доктринами и нормами прецедентного права.
Отсутствие законодательного закрепления и обеспечения места и роли прецедентов в системе других источников романо-германского права законодательное «умолчание» о них или же формальный юридический запрет правотворческой деятельности судов в тех или иных странах отнюдь не способствуют осознанию реальной значимости прецедентов в континентальном праве и обобщению соответствующе правотворческой и правоприменительной практики судов.
Примером может послужить Германия где судебное право формально не признается сколько-нибудь значащим источником права но тем не менее на практике получается что суды играют значимую роль в сфере интерпретации правовых норм и источников их формирования.
Положение прецедента при котором он являясь результатом правотворческой деятельности судов не закрепляется законодательно и формально не признается а фактически существует и применяется характерно для многих стран романо-германского права.
Выполняя реальные регулятивные функции в пределах романо-германского права прецедент находится в постоянной связи и взаимодействии с другими источниками права. В первую очередь это касается его взаимоотношения с законом в соответствии с которым обычай по общему правилу возникает на основе закона и функционирует в его рамках. Большинство создаваемых например судами Швеции норм права не только формируется но и осуществляется в целом в пределах общих законодательных норм. Кроме того следует принять во внимание тот факт что все прецеденты создаются не иначе как на основе идей и принципов нашедших своё отражение в действующем законодательстве. Учитывая стремление юристов всех стран опереться на закон творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона. И лишь в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки а судьи открыто признают наличие у них власти по созданию правовых норм. Они упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда когда законодатель их от этого прямо освобождает.
Иными словами согласно действующему законодательству и сложившемуся в странах романо-германского права «юридическому менталитету» закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту хотя и в практическом плане с точки зрения реального воздействия на существующее право ему отводится значительная роль.
Такое противоречивое положение прецедента заслуживает особого внимания так как прецедент формально относят к вторичным источникам права но фактически в некоторых странах занимает место среди первичных источников. Многие авторы считают что прецедент стоит рассматривать как источник права не в формальном плане а в практическом. Ведь формальное непризнание прецедента не означает его фактического отрицания. Несмотря на формальное непризнание в ряде стран судебной практики в качестве источника континентального права число сборников судебной практики с течением времени только увеличивается в таких странах как например Франция Германия Швейцария и других. Такой факт дает нам право говорить что прецедент сохраняет свое практическое значение и постоянство или то обстоятельство что решения Конституционных судов некоторых стран являются обязательными для нижестоящих судов но формально судебные решения в качестве источников права в этих странах не признаются. В пользу тезиса о практической роли прецедентов как источников права говорит также и то что среди юристов стран романо-германского права все больше доминирует мнение согласно которому право отнюдь не создается только государством априорным путем и не содержится исключительно в законодательных нормах. Поиск права — это задача которая должна выполняться сообща всеми юристами каждым в своей сфере и с использованием всех методов включая и методы практикующих в суде юристов. При этом юристами руководит общий идеал в виде стремления достичь в каждом вопросе решения отвечающего общему чувству справедливости и основанного на сочетании различных интересов как частных так и всего общества.
Из всего вышесказанного можно сделать вывод что судебная практика становится источником права вне зависимости от того признается или не признается она официально в качестве таковой. Независимо от официального признания судебной практики в качестве источника права она реально порождает новые юридические нормы создавая тем самым своеобразный самостоятельный канал правообразования.
2.2. Перспектива развития юридического прецедента как источника права в правовой системе РФ
Как известно источниками права в РФ являются общепризнанные принципы и нормы международного права Федеральные конституционные законы Федеральные законы подзаконные нормативные акты Постановления Правительства Указы Президента. Данный перечень не включает в себя судебный прецедент так как он применяется в странах с англо-саксонской системой права тогда как правовая система РФ относится к романо-германской семье. Но данный факт не может быть признан основанием для отказа от сравнительного исследования и анализа прецедентного права.
Судебный прецедент — это по сути применение ранее принятого судебного решения по аналогичным схожим делам.
Процесс создания прецедента осуществляется посредством проведения юридической процедуры конституционное гражданское и уголовное судопроизводство рассмотрения и разрешения дела в суде предварительно подав заявление жалобу или иск.
В юридическом сообществе на сегодняшний день сформировались две абсолютно полярные точки зрения относительно целесообразности введения прецедентного права в практическую деятельность судов. Не превратится ли это в дополнительную нагрузку для судей
Большинство практикующих юристов признают судебный прецедент как неофициальный источник права и повсеместно осуществляют анализ судебной практики дабы в дальнейшей своей деятельности избежать возможных недочетов и ошибок.
В настоящий момент как справедливо отмечает Венгеров А.Б. наблюдается процесс возрастания влияния прецедентного права в странах романо-германской правовой системы.
Как правило в ряде стран судебные прецеденты выносятся в виде постановлений высших судов и становятся неким эталоном правильного разрешения какого-либо дела.
В РФ большую роль в работе всех звеньев судебной власти играют постановления Конституционного Суда РФ Верховного Суда РФ Высшего Арбитражного Суда РФ. Возникает вопрос об их роли и являются ли решения данных судов возникшими судебными прецедентами Отвечая на данный вопрос следует отметить что Конституционный Суд обладает самостоятельной правотворческой функцией следует признать что его решения приобретают прецедентный характер и становятся источниками права . Конечно можно поспорить о том что высшие суды осуществляют посредством вынесенного решения отправление правосудия и толкование действующего законодательства но никак не создают судебные прецеденты. Следует признать что нижестоящие суды опираются на акты высших судов как наиболее авторитетные источники правильного разрешения возникших споров.
Трудно спорить с тем что постановления высших судов негласно уже давно прочно заняли свое место среди источников российского права и суды руководствуясь постановлениями указанных судов опираются на них как на источники.
Между тем судебные прецеденты в США имеют важное первостепенное а подчас и историческое значение. Так в США сформировалась система сдержек и противовесов между тремя ветвями власти что обеспечило демократическое развитие государства на много лет вперед. Вместе с тем возможны случаи допущения ошибок при вынесении прецедента.
Безусловно применение судебного прецедента в виде шаблона который прикладывают без учета всех обстоятельств дела подрывает всю полезность данного института и вследствие этого судебная система несет потери и теряет доверие общества. Отсюда и возрастание недовольства среди населения и обвинение в коррумпированности судей. Тем не менее судебный прецедент нужно применять в известных пределах основывая свое решение главным образом в рамках действующего законодательства.
Главной целью функционирования судебных прецедентов является выявление обоснованной правовой позиции по конкретным делам а также выработки судебной практики содержащей объяснения по правовым вопросам требующим немедленного квалифицированного истолкования.
Необходимо отметить и то что в самом судейском сообществе также не утихают различные дискуссии по поводу добавления судебного прецедента в перечень источников права России. Мнения непосредственных правоприменителей безусловно нужно учитывать а не ограничиваться лишь доктринальными изысканиями ученых.
Россия на мой взгляд еще не готова перенять опыт других государств не столько из-за несовершенного законодательства а потому что в правосознании российского юриста заложено правило следования букве и духу закона.
Допустима ли возможность имплементации судебного прецедента в правовую систему РФ Ведь как известно континентальная система права не приемлет утверждения о том что прецедент может быть признан формой источником права. Думается в практическом смысле судебный прецедент возможно реализовать тем более если учитывать мнения ученых о том что он уже неформально осуществляется.
Преимущество судебного прецедента следует усматривать в том что зачастую при разрешении какого-либо дела суд сталкивается с пробелами в законодательстве. В этом случае суд применяет аналогию права либо аналогию закона осуществляя таким образом правовое урегулирование.
Прецедентное право имеет и положительные и отрицательные черты. С одной стороны возможен риск вынесения неправосудных решений которые могут повлечь за собой массу дел основывающихся на данном прецеденте с другой — суды придут к единообразному применению закона.
Таким образом вопрос о целесообразности введения в правовое поле РФ судебного прецедента является спорным и требует внимательного изучения его проблематики.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В заключении проведенной курсовой работы можно подвести итог. Хотя судебный прецедент и не признается в Российской Федерации источником права тем не менее он играет немаловажную роль.
В России фактическое применение в качестве источника права получили решения Конституционного Суда РФ и постановления Пленумов Верховного Суда РФ. Так решения Конституционного Суда РФ являются окончательными обязательными позиция Конституционного Суда РФ не может быть преодолена законодателем что свидетельствует об их нормативном характере. Нормативные судебные правоположения содержащиеся в постановлениях Пленумов высших судебных органов России в силу закона также имеют обязательный характер и должны учитываться в процессе правоприменения. Вместе с тем решения Конституционного Суда РФ и постановления Верховного Суда РФ носят второстепенный характер поскольку содержат правоположения развивающие и конкретизирующие уже существующие нормы закона что в совокупности с их обязательностью свидетельствует об их нормативно-интерпретационном характере. Данные судебные акты настолько прочно укоренились в российской правовой системе и уже являются неотъемлемой частью правового регулирования что подтверждает их практическую значимость. Таким образом можно констатировать что в современной российской правовой системе уже давно сложились условия для официального признания судебного прецедента в качестве источника права. Такое признание позволит наиболее оперативно восполнять пробелы правового регулирования совершенствовать правовые механизмы защиты прав и свобод человека обеспечить стабильность правоприменения что кроме того будет способствовать реализации принципа равенства всех перед законом и судом а также формированию правовой государственности в России.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
[Электронный ресурс]//URL: https://pravsob.ru/chast/pretsedent-v-angliyskom-prave/
1 Конституция Российской Федерации принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года в ред. от 30.12.2008г. Российская газета от 25.12.1993г.
2 Анисимов А.П. Мельниченко Р.Г. Статья Судебный прецедент от теории к практике. Российский судья 2009 N 3.
3 Богдановская И.Ю. Источники права на современном этапе развития общего права. Электронный ресурс. Научная библиотека диссертаций и авторефератов disserCat Доступ .Дата обращения 20.11.2014.
4 Венгеров А. Б. Теория государства и права Учеб.- 4-е изд. — М. Омега-Л 2007. — 608 с.
5 Гук П.А. Судебный прецедент теория и практика. М. Юрлитинформ 2009. — 128 с.
6 Дихтяр А.И. Рогожин Н.А. Статья Источники права и судебная практика. Российский судья N 11 2002.
7 Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда РФ Журнал российского права. – 2004. -12 — Режим доступа — Консультант-Плюс.
8 Марченко М. Н. М. ТК Велби Изд-во Проспект 2008. — 760 с. Электронный ресурс юридическая библиотека Юристлиб. Доступ . Дата обращения 22.11.2014.
9 Святовец О. А. Проблемы королевской власти в трактате Генри Брактона «О законах и обычаях Англии» [Журнал Правоведение1997 4].
10 Хропанюк В.Н. Теория государства и права 3-е изд. дополн. и испр. — М. 2008. — 384 с.
