Антропология права

метки: Антропология, Личность, Право, Юридический, Правовой, Конвенция, Статус, Человек

Перепроизводство права или его недостаток?

Лао-цзы, VI в. до н. э. Вынесенное в эпиграф изречение древнекитайского муд­реца —не педагогический… Изречению Лао-цзы более 2500 лет, а проблема «чело­век и право» сохраняет свое значение.

Часть I. Антропология права, Юридическая антропология) как отрасль, Правовой науки и как учебная дисциплина, Глава 1. Проблематика и методология, Юридической антропологии, ее связь, С другими науками

Предмет антропологии права

Как видно из названия этой дисциплины, она вбирает в себя как проблемы общего знания о человеке (антрополо­гия — наука о человеке), так и проблемы… Собственно антропология как наука о происхождении и эволюции человека получила… 1 Рекомендуем для более углубленного понимания проблем современ­ной антропологии работу: Клакхон К. К. М. Зеркало для…

Методологические основы антропологии права

Прежде всего необходим отказ от собственных нацио­нальных (в широком смысле этого слова) предрассудков: изу- 1 См.: Rouland N. Anthropologie juridique. Ch. 4. «Me4hodologie».… Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 29

Глава 2. Традиции и современное состояние антропологии права

Quot;Отцы-основатели» юридической антропологии

«Нормы права — это прежде всего правила поведения, получившие чаще всего государственную апробацию и потому обладающие потен­циальной… Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 37 на публичное и частное, отнеся к последнему все, что каса­ется интересов отдельных лиц. Но при таком подходе…

В юриспруденции во второй пе»«тновине

XX века и его последств!^* -я

<…> Разум Есть творчество навыворот, и o Вспять исследил все звенья миро Разъял… (М. Волошин. Путями Каина, 6) </…>

Юридическая антропология в России

Как и в других европейских метрополиях, в России разви­тие юридической этнологии, а позднее и юридической антро­пологии во многом стимулировалось… Уже с 40-х гг. XIX в. ведутся систематические иссле­дования народов Сибири,… 1 Тем, кто по тем или иным соображениям отвергает этот термин, советуем полистать: Дуров А. В. Краткий очерк…

Quot;первичного») права

Между тем основная завязка, основная, если хотите, интрига истории рода человеческого происходит как раз имен­но на стадии предыстории, как,… В последнее время в отечественном правоведении стала пробивать себе дорогу… «Для права, действовавшего в первобытном обществе, ха­рактерны две особенности, которые частично будут…

Право собственности юридических лиц (2)

... права собственности отдельных юридических лиц таких как: хозяйственные товарищества и общества, производственные и потребительские кооперативы, общественные и религиозные организации, благотворительные фонды. А также, что является объектом права собственности юридических лиц. ГЛАВА 1. Право собственности физических лиц. 1.1 Понятие и правовой режим права собственности физических лиц, ...

Quot;Анализ нормативной системы в самых разнообраз­ных по хронологической и пространственной локализации культурах позволяет говорить о шести нормативных ре­гуляторах: 1. Биолого-психологическом; 2. Брачно-семей-ном; 3. Корпоративно-групповом; 4. Мифолого-религиозном; 5. Правовом; 6. Моральном»*.

генотипом)

Табу как прототип правового запрета

Глава 3. Генотип права: мононормы Выше мы отмечали, что открытия антропологов и ар­хеологов позволяют сейчас удлинить историю человечества более чем…

Общинная модель публичной власти и место человека в ней

Вопрос о месте человека в общине, даже такой элемен­тарной, как первобытная, не праздный вопрос. Юриста-ант- Часть II. Становление «человека юридического» рополога интересует, в какой степени даже эта община спо­собна обеспечить определенную автономность личности, а…

Возрастные группы, мужские (женские) союзы, тайные общества: зарождение личного статуса

1 См.: Андреев И. Л. О характере социальных связей в эпоху перехода от первобытно-общинного строя к классовому обществу // Советская этно­графия.… Речь идет прежде всего о возрастных, а также поло­возрастных группах1. Иначе и… Одним из пережитков дуально-родового брака, обеспе­чивавшим выполнение строгих предписаний экзогамии, было длительное…

Вождества: конфликт личного и коллективного интересов

1 См.: Гвкертон Ч. У. Тайные общества всех веков и всех стран. М., 1993 (1-е изд. СПб., 1876).

Утверждение единоначалия вождя входило в конфликт с традициями общинного… Вместе с тем явление вождеств не должно оцениваться однозначно как исключительно свертывание общинной де­мократии,…

Quot;Право государства» и человек

Часть П. Становление «человека юридического» Глава 4. Человек «общинный» и «государственный»

Часть III. Право, культура, цивилизация. Человек в системе традиционного права

В предыдущей теме мы прервали анализ правового бы­тия «человека государственного» утверждением о том, что существуют две основные модели… Легко предвидеть возражение некоего прагматика-скеп­тика: а зачем современному… Конечно, можно ограничить свой профессиональный круго­зор небольшой библиотечкой кодексов по специальности, уметь…

Глава 5. Философско-этическая доминанта в индусском праве и в конфуцианстве

Homo juridicus индусской общины

1 Павленко Ю. В. Происхождение цивилизации: Альтернативные пути // Альтернативные пути к цивилизации. М., 2000. С. 125. Британской Индии, и правом общины, исповедующей инду­изми имеющей своих… В своем очерке о праве индусской общины Р. Давид пи­сал, что в отличие от христианства и иудаизма, постулиру­ющих…

Мир «ли» и «фа» китайца

Глава 5. Индусское право и конфуцианство екая традиция не знала понятия собственно права, принято­го в классических системах европейского законодательства.…

Глава 6. Шариат — «закон жизни» мусульманина

Если требуется привести пример неразрывной связи пра­вовой системы с образом жизни отдельного человека, то ис­лам — самый наглядный пример. Действительно, религиозная форма сознания, лежащая в основе ценностей исламской ци­вилизации, теснейшим образом связывает интересы и ценност­ные установки уммы (мусульманской общины в самом широ­ком собирательном смысле) с образом мыслей и поведением правоверного мусульманина. «Ислам, — отмечается в попу­лярной книге для верующих, — — это нерасторжимое един­ство веры, религиозных предписаний, правовых и мораль­ных норм и определенных форм культуры. Это цельная сис­тема ценностей, формирующих идеологию и психологию, образ жизни и мышления как для каждого верующего, так и всей мусульманской общины. Ислам охватывает и регулиру-

Понятие, предмет, задачи и система уголовного права

... освобождение похищенного человека, добровольное и своевременное сообщение органам власти о совершенной государственной измене и т.д.).Регулятивная задача Уголовного кодекса (и, соответственно, уголовного права) РФ с неизбежностью встает перед уголовным правом в тех ...

Часть III. Право, культура, цивилизация

Глава 6. Шариат — «закон жизни» мусульманина

ет все стороны человеческой жизни — от концепции и прак­тики государственной власти до мельчайших подробностей быта…» ¹

Поведение мусульманина основано на ценностях и уста­новках шариата — внутреннего идеала, к которому надо стремиться. Шариат являет собой синтез религии, нравствен­ности и права, он — «закон жизни». Шариат наряду с ада-том (местными обычаями и правилами поведения мусуль­ман) является универсальным регулятором социальных от­ношений мусульманского мира, личного статуса мусульман. Что же тогда понимать под мусульманским правом?

Следует сразу сделать оговорку, что мусульманское пра­во — не синоним шариата в его расхожем понимании («за­коны шариата»).

Тонкий знаток мусульманского права, на ко­торого мы будем не раз ссылаться, Л. Р. Сюкияйнен уточняет: «Различение этих понятий основано на правовых критериях: шариат включает все обращенные к людям предписания Ко­рана и сунны, а к мусульманскому праву относятся лишь те принципы и нормы, которые были разработаны или истолко­ваны доктриной и отвечают требованиям права. Шариат в соб­ственном смысле — в целом религиозное явление, в котором можно обнаружить лишь отдельные следы правового нача­ла. В отличие от него мусульманское право — — преимуще­ственно правовой феномен, хотя и выступающий порой в религиозной оболочке и ориентированный на религиозное правосознание»² .

В шариате различают два основных элемента: рели­гиозно-этический — акида, и собственно правовой — фикх, определяющий параметры мусульманского права. В свою очередь фикх содержит предписания и обязатель­ства по отношению к Аллаху — ибадат, а также нормы поведения по отношению к себе подобным — муамалат. Для лучшего запоминания терминологии изобразим эти понятия в схеме.

Алъ-Мансури И.

ислама»).

М., 1998. С. 9.

Сюкияйнен Л. Р.

С. 17.

шариат

/ акида фикх

/ ибадат муамалат

Напомним, что в курсах мусульманского права или срав­нительного правоведения ¹

Коран — священная книга мусульман, содержащая око­ло б тыс. стихов (аятов), в 500 аятах изложены правила по­ведения, которым должен следовать мусульманин. В Коране от имени Аллаха сказано, что «мы ниспослали его, как араб­ский судебник» (Коран, 13—37).

Хотя в нем нет системати­ческого изложения всех правовых норм та. установлений, он послужил основой разработки шариатской законодательной системы, регулирующей отношения в семье и в обществе, имущественное и уголовное право, фискально-налоговую и финансовую систему² ;

Региональные механизмы защиты права человека на жизнь: теоретический ...

... геополитических особенностей конкретных районов. Право человека на жизнь находит отражение в международных соглашениях регионального уровня между странами с различными правовыми системами. Это Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 ...

Сунну — повествования (хадисы) о жизни Пророка Мо-хаммеда (Магомета) как образца для подражания (сунна в переводе означает образ жизни, правила);

Иджму — —

Кийяс — толкование по аналогии, сочетающее откро­вение с разумом человека, применение к новым сходным случаям правил, предусмотренных Кора ном, Сунной и Ид-жмой.

¹ См.: Шарль Р. Мусульманское право. Пер. с франц. М., 19 59; Саидов А. X.

Основы мусульманского права: Курс лекций. Ташкгент, 199 5; Он же. Срав­

нительное правоведение. Гл. 16. «Мусульманская правовая семья». М.,

2000.

² Лучшим переводом Корана считается перевод выдающегося арабиста

И. Ю. Крачковского.

кратно переиздавался).

Блестящий стихотворный перевод Корана сде­

лала Валерия Порохова: Коран: Перевод смыслов и комментарий. Да­

Климович Л. И.

Книга о Коране, его происхождении и мифологии. Гл. 3. «Мировоззрение

Корана». М, 1988. С. 147—270.

Часть III. Право, культура, цивилизация

Глава 6. Шариат — «закон жизни» мусульманина

Л. Р. Сюкияйнен, верный академическим традициям, ос­новным источником мусульманского права считает доктри­ну, имея в виду доктринальную разработку нормативного со­става мусульманского права на основе толкования предписаний-ориентиров Корана и Сунны и придания им юридического характера ¹ . Принцип иджтихада (имеющего много значений — «усердие», «настойчивость», а также «поиск истины», в опреде­ленном смысле и «свобода усмотрения») позволял формулиро­вать на этой основе конкретные судебные решения и новые правила поведения (вот вам пример антропологического под­хода к праву).

Некоторые исследователи и богословы относят к источ­никам мусульманского права также и фетвы, толкования, которых насчитывается более 6 тысяч.

масхабы ² .

Суннитские

Шиитские (на основе иджтихада не признают «закры­тия врат человеческих усилий», выступают за дальнейшее развитие мусульманского права): джафаритская, исмаилит-ская, зейдитская.

С шариатом всегда конкурировал адат — местные обы­чаи, традиции, корнями уходящие в домусульманскую эпо­ху, воспринявшие (нередко в весьма искаженной форме) не­которые установки шариата³ . Если шариат является порож-

Сюкияйнен Л. Р.

Он же. Мусульманское право: Вопросы тео­

рии и практики. Гл. 2. М., 1986.

Хайдарова М. С.

права // Мусульманское право. М., 1984.

Авксентьев А.

дением городской культуры в исламе, то стихия адата — сельская, горная местность. Ярчайший пример адата — кров­ная месть, норма, отсутствующая в шариате ¹ .

Итак, установив самые общие понятийные и терминоло­гические ориентиры в исламе, обратимся к собственно право­вому бытию мусульманина и мусульманки. В самом начале очер­ка мы подчеркнули, что шариат как «закон жизни» мусульман являет собой синтез религии, нравственности и права. Особен­ностью мусульманского права является такой же синтез пра­вовых норм, правосознания и поведения, причем если в иных правовых системах эти элементы обычно разнесены, причем на весьма большую дистанцию друг от друга («право в книгах», «право юристов», «право в жизни»), то в мусульманском пра­ве практически нет между ними границ: внутреннее убежде­ние верующего в том, что предписания нормы и есть един­ственно возможная форма должного и справедливого, которой следует придерживаться в повседневной жизни, в поступках и в мыслях, сметает эти границы. Эта вера, передаваемая как генетический код из поколения в поколение, придает правосоз­нанию мусульман ту самую незыблемость, которая нередко раздражает европейцев, принимающих ее за «фанатизм»: если мне этого не дано, то у другого это плохо… (Уместно спро­сить: а не является ли европоцентризм если не разновиднос­тью фанатизма, то некоего континентального шовинизма?)

Проблемы и перспективы развития права на достойную жизнь

... Г. Онищенко — относительно «оптимальных» рационов питания простых людей в кризисных условиях Право на социальную защиту. Право на достойную жизнь предполагает и государственные гарантии для социально уязвимых слоев населения. ... которой можно сказать, что население не имеет достаточного обеспечения реализации права на достойную жизнь. Более того, в сравнении с другими странами, уровень обеспеченности ...

Заданность параметров правосознания религиозным со­знанием придает восприятию мусульманского права не только его специфику, но и огромный авторитет, а следовательно, и высокую эффективность. У мусульман нет циничных пого­ворок типа «закон что дышло…». Сколь не велико значение толкования (фетвы) мусульманского права, давать его мо­гут только признанные авторитеты: молла, муфтий, извест­ные богословы и правоведы. Никакое «личное» усмотрение не допускается. Все современные кодексы толкуются так, как будто они непосредственно вытекают из шариата и дог­матов ислама. Мусульманское право развивается, таким об-

Сюкияйнен Л. Р.

Часть III. Право, культура, цивилизация

Глава 6. Шариат — «закон жизни» мусульманина

разом, путем наслоения традиционных и новых норм, новые нормы не отменяют старые, более того, они должны быть обоснованы прошлым опытом и черпать в прежних нормах свою силу. Тем самым обеспечивается многовековая преем­ственность этих норм.

сознательное

личного статуса,

¹ Интересные размышления по этому поводу вызывает нетленная ра­

Бартолъд В. В.

Сочинения. Т. VI. М., 1966.

² До революции (той самой, 1917 г.) эта тема осваивалась весьма актив­

Гиртас В.

Нофас Н. Г.

Торнау Н.

ведения. СПб., 1850; Мусульманское право: Шариат и суд. Перевод

применяемого в Оттоманской империи гражданского свода (Мэджел-

лэ).

Пер. с турецк. Т. 1—3. Ташкент, 1911—1912.

Семейные отношения в мусульманском праве регулиру­ются именно исходя из институтов «личного статуса». Это как раз та самая видимая часть айсберга, которая больше всего знакома немусульманскому миру и достаточно хорошо изучена и описана ¹ . Это не означает, что другие отрасли мусульманского права менее развиты, но эта часть мусуль­манского (как, впрочем, любого другого) права наиболее «ан-тропологична».

В конце XIX в. в Османской империи, большинство населения которой не говорило по-арабски, была предпри­нята попытка кодифицировать нормы мусульманского пра­ва, а заодно перевести эти кодексы на языки исповедую­щих ислам народов. Так появилась составленная в 1869— 1877 гг. Маджалла (1851 статья), в которой значительное место уделялось гражданской правоспособности. Однако впервые понятие «право личного статуса» было введено в египетском гражданском кодексе 1876 г., включавшем 647 статей и называвшемся «Нормы шариата по личному стату­су»; в нем получил закрепление принцип регулирования личного статуса человека в зависимости от исповедуемой им религии. Наконец, вслед за османским семейным кодек­сом 1915 г. в ряде арабских стран в 20-е и последующие годы на основе этого кодекса были приняты семейные за­коны и кодексы.

Порядок обращения в Европейский суд по правам человека

... о правовой ситуации, заслуживающей внимания Суда, то она не будет отклонена по формальному основанию. Заявителю направят официальный формуляр обращения в Европейский Суд по правам человека, содержащий ... заполнение формуляра (анкеты) жалобы в Европейский Суд по правам человека, официальный образец которой дан в приложении № 1 к настоящей работе. Этот образец является официальным юридическим ...

Большинство из этих законов устанавливали договор­ную форму брака, причем обязательно присутствие двух свидетелей (мусульман, если речь идет о заключении бра­ка между мусульманином и мусульманкой).

Устанавливался брачный возраст: для мужчин в основном 18 лет, для жен­щин — — от 15 до 18 лет, хотя возможны отступления по решению суда, в этом случае будущие супруги должны доказать свою брачную правоспособность и даже (если не­обходимо) половую зрелость. При заключении брака каж-

Вагабов М. В.

Часть III. Право, культура, цивилизация

Глава 6. Шариат — «закон жизни» мусульманина

дый из будущих супругов вправе внести в него дополни­тельные условия, но эти условия должны быть выполни­мыми и не противоречить шариату (нельзя, например, тре­бовать раздельного проживания супругов или разрыва свя­зей жены с родителями).

В большинстве мусульманских стран закрепляется нор­ма шариата, позволяющая мусульманину иметь до четырех жен, правда, при условии, что «предыдущая» супруга не внесла в договор оговорку, позволяющую ей расторгнуть брак, если ее муж вступает в другой брак. Кроме того, шариат требует от мужа одинаково «справедливого» отношения ко всем своим супругам. Свое право на многоженство мужчина должен каждый раз подтверждать в суде, который при при­нятии решения должен учитывать материальные и иные воз­можности мужа заключать новый брак и обеспечивать «рав­ное» и «справедливое» отношение к своим женам. Предвари­тельное уведомление законной супруги (или супруг) о новом браке обязательно ¹ . Это еще раз подтверждает высказанное нами выше утверждение, что шариат не допускает произво­ла даже в такой интимно-личностной сфере, как семейная жизнь.

Достаточно полное представление о личностном стату­се мусульман и об исламской концепции прав человека дает принятая 19 сентября 1981 г. Всеобщая исламская деклара­ция прав человека, документ малоизвестный как в России, так и в государствах Средней Азии (в чем нам пришлось убе­диться, читая совсем недавно курсы по правам человека в этих бывших советских республиках), поэтому приводим его полностью, завершая им очерк ² .

Сюкияйнен Л. Р.

² Русский перевод сделан проф. А. X. Саидовым. Нами внесены незначи­

тельные уточнения перевода по источнику: Declaration Islamique

Universelle des Droits de 1’Homme. 21 Dhul Qaidah 1401 (19 Septembre

1981).

Текст содержит также подробную таблицу соответствия положе­

ний каждой статьи Декларации тексту Корана (эту часть текста мы

опускаем).

Всеобщая исламская декларация прав человека

Всемирная исламская декларация прав человека основывается на Ко­ране и Сунне и разработана видны­ми мусульманскими эрудитами и юристами, а также представителя­ми исламских движений и течений мысли. Да вознаградит их Аллах за их усилия и да выведет их на пря­мой путь.

Права человека. Правовой статус студента

... курсовой работы является рассмотрение специального правового статуса, на примере правового статуса студента. Задачи: рассмотреть права человека, правовой статус, изучить гарантии прав человека и гражданина, изучить новый для меня правовой статус студента, его возможности, права и обязанности. В соответствии с ...

Салем Аззам, генеральный секретарь

Это — разъяснение людям и руко­водство, и увещевание для богобояз­ненных.

(сура «Семейство Имрана», стих 138)

Преамбула

считая, что ъцедрое изобилие средств экономического суще-ствования, которое Божественное милосердие ниспослало чело­вечеству, в настоящее время… считая, что Аллах дал человечеству через свои откро­вения в Священном Коране и… считая, что права человека, предписанные Божествен­ным Законом, имеют цель придать достоинство и честь человечеству, а…

Африка

Воздействие колониального права на традиционное аф­риканское право было мощнейшим, но не менее активным было и сопротивление этому воздействию ¹ . Это сопротивле­ние было неизбежным уже в силу совершенно различных логических конструкций правовых установлений. Для афри­канского права, как впрочем для традиционного права в це­лом, соблюдение норм права обеспечивается не принуждени­ем, а соглашением и примирением, мерилом же права явля­ются мораль и справедливость. Так, право собственности основано у многих африканских народов на представлении о «трех кругах статусности» каждой вещи: вот эта мотыга моя, поскольку именно я обрабатываю ею земельный участок; сам земельный участок является общей неразделимой собствен­ностью моей семьи (рода), выделенной нам в надел, а вот пастбище и лес — это собственность моего племени, посколь­ку ими пользуются все. Все другие вещи неидентифициро­ванного статуса обращались в личную или коллективную соб­ственность, отсюда возмущение миссионеров «вороватостью» африканцев, присваивавших себе «все, что плохо лежит». На самом деле это присвоение вполне укладывалось в логи­ку африканского правопонимания: не может быть бесстатус­ной вещи, так же как не может быть человека «самого по себе» без рода и племени.

Логика колонизаторов была иной: статус собственности, прежде всего земельной, определялся логикой производя­щей экономики, к тому же надо было обосновать гражданс­ко-правовой режим собственности на землю плантаторов-ко­лонистов. Был введен принцип индивидуального права соб­ственности на землю, что для многочисленных африканских семей означало дробление земельных участков между по-

¹ См.: Рулан Н. Юридическая антропология. Гл. IV. Раздел 2. «Правовая колонизация в Черной Африке»; Раздел 3. «Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке». См. также: Конакова Я. Б. Рожде­ние африканской цивилизации. Гл. 10. «Традиционные институты под воздействием колониальных режимов». М., 1986. См. также: Dynamiques et finalites des droits africains. P., 1980; Kamto M. Pouvoir et droil en Afrique noire. P., 1987.

Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации____________ 251

тенциальными субъектами этого права (скажем, всеми взрос­лыми мужчинами).

К тому же во многих случаях это право надо было еще доказывать колониальной администрации ¹ . Для африканцев же частная собственность на землю была противоестественной: земля была неотделима от общины и от общинных производительных сил. Даже вожди наделя­лись участком земли для обработки пропорционально соста­ву семьи. Вещественные атрибуты власти, включая резиден­цию вождя, считались собственностью общины. Не было и безземельных общинников. «Понятия «продажа земли»… в до­колониальную эпоху не было, но при определенных услови­ях и с общего согласия членов общины допускались обмен и уступка отдельных участков другим общинам и большим се­мьям, а также изъятие у пользователей тех участков, кото­рые длительное время не возделывались, с последующим их перераспределением»² .

Логика семейных отношений тоже была совершенно иной. Приведем пример восприятия сюжета трагедии Шекспира «Гамлет» в пересказе известной исследовательницы обычаев нигерийского племени шив Лоры Бькженнен³ :

«В один из трехмесячных дождливых сезонов, когда раз­лив Бенуэ превращает селения на холмах в острова, отрезан­ные от соседей и всего мира, жители домохозяйств собрались в гостевой хижине, и Лоре Бьюкеннен предложили расска­зать какую-нибудь историю. Пришло время для давно заду­манного ею эксперимента.

• В давние времена, — начала рассказ Бьюкеннен, —

трое людей охраняли домохозяйство Великого вождя и вдруг

увидели бывшего вождя.

• А почему прежний перестал быть вождем? — спросил тив.
• Он умер, — объяснила этнограф. — И поэтому воины

были испуганы, когда увидели его…

Verdier R.

propriete communautaire a 1’appropriation privee en Afrique noire //

Etudes de droit contemporain. P., 1962.

² Попов В. А.

ной Ганы // Обычное право и правовой плюрализм. М., 1999. С. 238.

Синицына И. Е.

Часть III. Право, культура, цивилизация

Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации

• Это невозможно, — сказал один из старейшин. — Это

не мог быть покойный вождь. Это было знамение, мертвец,

посланный ведунами.

• А один из этих троих, — продолжала Бьюкеннен, —

был знающим человеком.

Старейшины переглянулись. У тив «знающий» в любом слу­чае означает колдуна.

• Он обратился к покойному вождю: «Скажи, что мы дол­

жны сделать, чтобы ты успокоился в могиле?» Но вождь ни­

чего им не ответил и удалился. Знающий человек — его имя

Горацио — рассказал о случившемся сыну покойного вож­

дя — Гамлету.

Собравшиеся покачали головами:

• Разве у покойного вождя не осталось живых братьев?

Или сын его сам был вождем?

• Нет, — ответила Бьюкеннен. — У него был один брат.

И он стал вождем после смерти старшего брата.

Старейшины пошептались: «Колдовские действия рассмат­риваются только вождями и старейшинами. Хорошего не бу­дет, если делать что-либо за спиной вождя. Ясное дело, этот Горацио вовсе не был знающим человеком».

• У нас в стране сын считается ближайшим родственни­

ком мужчины, — объяснила этнограф. — Однако Великим

вождем стал младший брат. Кроме того, он женился на вдове

брата. Сразу же, через месяц после похорон!

Старейшина просиял:

• Он правильно поступил. В нашей стране, — добавил

он, — — младший брат также женится на вдове старшего и

становится отцом его детей.

• Сын, Гамлет, — продолжала Бьюкеннен, — был очень

огорчен, что мать слишком скоро вступила в новый брак. По

нашим обычаям вдова не должна выходить замуж в течение

двух лет.

• Два года — слишком долго, — возразила одна из млад­ших жен старейшины. — Кто расчистит поле, если у тебя нет мужа?
• Гамлет был достаточно взрослым, чтобы обрабатывать

землю матери самому, — возразила Бьюкеннен. Однако окру­

жающие не были удовлетворены… Один из юношей поинтере­

совался, кто женился на других женах вождя.

• У него не было других жен.
• Но вождь должен иметь много жен: кто же варит пиво

и приготавливает еду для гостей?

• У нас даже у вождей по одной жене. Для работы есть

слуги. Им платят денежное жалованье.

• Но ведь лучше, — ответили слушатели, — когда у вождя много жен и сыновей, которые обрабатывают землю и дают еду людям. Платить жалованье — плохо. Вождя любят, когда он много дает и мало требует».

И. Е. Синицына комментирует реакцию участников этого своеобразного правового диспута:

• «С точки зрения правовой психологии тив, события в Дат­ском королевстве, напротив, развиваются закономерно: власть после смерти старшего брата наследует младший. Он же вы­полняет обязательство вступить в левиратный брак с вдовой. Женщина у тив не обладает правом собственности, но, на­против, сама считается достоянием семьи мужа. Отказ от ле-виратного брака серьезно скомпрометировал бы обе стороны. Для этого необходимы чрезвычайные обстоятельства, иначе возникает предположение, что причина нарушения обычая — занятие ведовством. Согласно взглядам тив, в этом случае конфликта из-за наследования власти Клавдием и брака Гер­труды возникнуть не может. <…>

• По нормам тив, сын, младший родич, вообще не может вмешиваться в дела старшей возрастной группы. У патрили-нейных тив наследниками мужчины становятся его братья по старшинству. Обязательства и долги покойного возлагаются именно на них. Вот почему относящиеся к делам покойного вопросы должны разрешаться следующим по старшинству братом, но не сыном. <…>

• Намерение Гамлета убить дядю тив рассматривают не как акт возмездия, направленнного на отдельное лицо, но как преступление против рода, грех, святотатство. Действия Гам­лета кажутся столь ужасными, что его считают действительно лишившимся рассудка — под влиянием ведовства Клавдия. <…>
• С точки зрения тив, событийная последовательность дол­жна быть однозначной: при обнаружении преступления ста­рейшине из рода Гамлета следовало обратиться в муут, суд старейшин соответствующей агнатной группы — линиджа. Именно к компетенции этого суда относится разбор потусто­ронних явлений, дел о вредоносной ворожбе, убийствах, на­рушении родовых запретов, т. е. подобных тем, что произош­ли в роду Гамлетов. Что касается неженатого молодого чело­века, то он неполноправен и, следовательно, возбуждать иск

Часть III. Право, культура, цивилизация

Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации

в муут не может, как не может обращаться мужчина, живу­щий в домохозяйстве матери» ¹ .

Здесь мы подошли к вопросу, являющемуся сердцеви­ной проблематики антропологии права — вопросу о личном статусе африканцев в доколониальную и колониальную эпо­ху. Один из виднейших отечественных специалистов по обыч­ному праву М. А. Супатаев справедливо отмечает, что по своим главным юридическим особенностям обычное право было в значительной мере групповым правом: «Групповой характер обычного права проявляется не только в том, что оно действовало в рамках малых социальных групп (этни­ческой общности, племени, клана, рода, больших или даже малых семей), но и в том, что особенности структуры обыч­ного права характеризовались отсутствием деления на пуб­личное и частное право, и в том, что для обычного права была малохарактерна идея субъективного права; специфика многих прав и обязанностей, устанавливавшихся нормами обычного права, также определялась его групповым харак­тером» ² . В силу этого основные параметры жизни африканца задавались группой, будь то вопросы воспитания детей, пре­доставление права на брак, право на управление имуще­ством, опека над сиротами, личные права и обязанности³ .

¹ Там же. С. 111. Желающим глубже изучить духовные традиции народов

Африки рекомендуем: Битек О. Африканские традиционные религии.

Кочакова Н. Б.

Традиционные и синкретические религии Африки. М., 1986. Из комп­

лексных работ последних лет на эту тему заслуживает внимания работа:

Бондарепко Д. М.

цесса в доколониальной Тропической Африке. М., 1997; Традиционные

культуры африканских народов: Прошлое и настоящее. М., 2000.

Супатаев М. А.

ческой Африки. М., 1998. С. 42.

Синицына И. Е., Супатаев М. А.

Обычное право в странах Восточной Африки. М., 1984. В качестве до­

Муромцев Г. И.

в развивающихся странах Азии и Африки: Система и влияние тради­

ции. М., 1987. Огромный эмпирический и аналитический материал по

африканскому праву содержится в фундаментальной Африканской

юридической энциклопедии: Encyclopedie juridique de 1’Afrique. Dakar,

Ellias Т. О.

Customary Law. Manchester, 1956.

Африканец обладал этими правами и обязанностями только в силу своей принадлежности к группе. Самым тяжким нака­занием было изгнание из рода или племени: человек автома­тически считался лишенным групповой защиты как в ее ми­стическом, так и во вполне реальном правовом смысле.

Означает ли это, что африканец был вообще лишен лич­ного статуса? Уже обряд инициации, вводящей человека во взрослое состояние, наделял его определенной правосубъ­ектностью. С заключением брака и созданием семьи уровень правосубъектности повышался (вспомним об «ущербной пра­восубъектности» Гамлета в глазах африканцев: достигшие брачного возраста холостяки, как и бездетные женщины, считались «неполноценными» общинниками).

Принадлежность к мужскому или женскому союзу, тайному обществу наделя­ла человека дополнительными правами и обязанностями. До­бавим к этому статусы вождей, колдунов, жрецов, судей, воинов, чтобы прийти к заключению о том, что в недрах преимущественной правосубъектности общины существова­ла неравномерно распределявшаяся правосубъектность ин­дивидов, ее составляющих. Специальные права и обязаннос­ти закреплялись соответствующими обрядами и ритуалами, а также внешними отличительными знаками (одежда, над­резы на лице и т. д.).

Можно в этой связи оспорить один из выводов М. А. Супатаева об «обезличенности» и «статичнос­ти» правового состояния африканца ¹ .

Но М. А. Супатаев безусловно прав, когда говорит о том, что колониализм объективно способствовал тому, что тра­диционный и «современный» статусы личности оказались сильно разведенными в стороны. Действительно, колониаль­ное право даровало индивиду некоторые личные права «про­сто так», исходя из постулатов естественного права, и в этом смысле способствовало индивидуализации правового статуса человека. Но этот «данайский дар» сопровождался грубым

Супатаев М. А.

Часть III. Право, культура, цивилизация

Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации

вторжением в традиционные африканские ценности и соци­ально-экономические основы жизнедеятельности; произош­ла радикальная ломка африканского образа жизни. Духовная деятельность со всем ее неповторимым многообразием отры­валась от производственной, а затем и от социальной. Мы уже упоминали о введении почти повсеместно частной соб­ственности на землю, что входило в очевидное противоре­чие с представлениями африканцев о земле не столько как объекте производственной деятельности, сколько как досто­янии общины ¹ . Миссионеры заставляли туземцев не только являться в жару в церковь в полном одеянии, но и навязы­вали через декреты колониальных властей европейские (мо­ногамные) формы брака. Сохранялись и даже институирова-лись «туземные» суды, но их юрисдикция была ограничена многими оговорками, прежде всего по подсудности рассмат­риваемых дел: в основном это были незначительные граж­данские споры и некоторые категории уголовных дел, при условии, что обе стороны являлись африканцами² . Короче говоря, традиционный правовой статус коренного населения сохранялся лишь в той мере, в какой не противоречил инте­ресам колониальной администрации. Думается, этот вывод справедлив и в отношении статуса коренного населения Си­бири и Кавказа.

Сибирь

К моменту колонизации («покорения») Сибири русскими большинство коренных народов имело общинное обычное право, соответствовавшее уровню социального развития этих народов ³ . Учитывая особенности традиционного хозяйствова­ния (кочевое пастбищное животноводство, охота, рыболов-

¹ Лучшей работой об африканском образе жизни следут, пожалуй,

Тернбул К. М.

частности, есть интересные сведения о видах хозяйственной деятель­

ности африканцев, их отношении к земле.

Bohannan P. J.

Indigenous Law and the State. Dordrecht, 1998; Ideas and Procedure in

African Customary Law. L., 1969.

^:! См.: Обычное право народов России / Сост. В. В. Карлов. М., 1994.

ство), рассеянное проживание на огромной территории групп людей, можно предположить их более индивидуализирован­ный личный статус: значимость отдельной личности в таких условиях гораздо выше, чем, скажем, в Африке. Однако по этим же причинам (прежде всего ввиду рассеянного прожи­вания) эти народы были менее «защищены» от воздействия других цивилизаций, поэтому и их традиционное право лег­че поддавалось такому воздействию.

В обзоре развития юридической антропологии в России мы уже указывали на большой интерес как исследователей, так и администрации сибирских областей к обычному праву аборигенов (повторяем, что в антропологии и этнологии або­ригенами именуется коренное население).

Мы также упоми­нали об Уставе об управлении инородцев от 22 июля 1822 г., заложившем основы личного статуса аборигенов. Приведем теперь обширные выдержки из этого поистине историческо­го документа, свидетельствующего о благородных помыс­лах просвещенной части царской администрации ¹ . (Сохране­ны орфография и пунктуация оригинала.)

Устав об управлении инородцев 22 июля 1822 г.

(Извлечения)

Часть I ПРАВА ИНОРОДЦЕВ, Глава I. Разделение

§ 1. Все обитающие в Сибири инородные племена*, име-нуемыя по ныне ясачными, по различному степени Граж­данского их образования и по настоящему образу жизни,

А. Кряжков.

* В последующих параграфах 2—6 они названы поименно. К ним, в частности, относились ныне малочисленные народы Севера, Сибири и Дальнего Востока. — А. К.

Часть III. Право, культура, цивилизация

Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации

разделяются на три главные разряда. В первой разряд вклю­чаются оседлые, то есть живущие в городах и селениях; во второй кочевые, занимающие определенные места по време­нам года переменяемыя; в третий бродячие или ловцы, пе­реходящие с одного места на другое по рекам и урочищам.

§ 7. По сему общему разделению инородцев, определя­ются права их и обязанности; а дабы сие определение имело надлежащий степень точности: то постанавляется пра­вилом при каждой общей переписи, к коей обыкновенно и инородцы изчисляются, наблюдать вышеозначенное разде­ление для устройства инородцев необходимое, ныне же при­вести в действие: то на Гражданских Губернаторов возла­гается, сообразив в Губернаторском Совете нынешнее со­стояние инородцев, особым расписание определить о каждом роде и племени, к какому именно разряду по вышеозначен­ному разделению должны быть оные отнесены.

§11. Вообще при составлении расписания разделять ино­родцев по качеству главнаго их промысла, составляющаго главный способ их пропитания, а не по тем занятиям, кои могут они иметь случайно, временно и совокупно с главным.

Глава II. Общия права

§12. Оседлые инородцы, Христианскую веру исповеду­ющие, не отличаются от Россиян никаким особым назва­нием, те же из них, кои исповедуют языческую или магоме­танскую веру, для различия от прочих, именуются оседлы­ми инородцами.

§13. Все вообще оседлые инородцы сравниваются с Рос­сиянами в правах и обязанностях по сословиям, в которыя они вступят. Они управляются на основании общих узако­нений и учреждений.

Глава V. Общия права кочевых инородцев

§ 24. Кочевые инородцы составляют особенное сословие в равной степени с крестьянским, но отличное от онаго в образе управления.

§ 25. Кочующие инородцы остаются вообще на прежних их правах. Им внушить надлежит, что с умножением хле-

бопашества, они отнюдь не будут против воли их обраща­емы в звание крестьян и вообще без собственнаго их жела­ния не будут включены ни в какое другое сословие.

§ 26. Кочующие инородцы для каждаго поколения име­ют назначенныя во владение земли.

§ 27. Подробное разделение участков сих земель зависит от самих кочующих по жеребью или другим их обыкновениям.

§ 28. Утверждаются во владении кочующих земли, ныне ими обитаемыя, с тем, чтоб окружность, каждым племе­нем владеемая, была по распоряжению местнаго Начальства подробно определена.

§ 29. Инородцы имеют свободу заниматься земледели­ем, скотоводством и местными промыслами на водах и зем­лях, каждому роду назначенных.

§30. Инородцы ограждаются от взаимных стеснений, какия могут производить от перехода одних племен на зем­ли, другим племенам принадлежащим, для производства про­мыслов, без обоюднаго на то согласия.

§31. Строго запрещается Россиянам самовольно селить­ся на землях, во владение инородцам отведенных.

§ 32. Россияне могут брать у инородцев места в оброч­ное содержание, но всегда по условиям с обществами.

§ 33. Наймы инородцев в частную работу имеют быть производимы с ведома родоваго Начальства, как в особом по­ложении о долгах и обязательствах крестьян и инородных предписано.

§ 34. Инородцы управляются собственными своими Ро­доначальниками и почетными людьми, из коих составляет­ся их степное Управление.

§ 35. Кочующие управляются по степным законам и обычаям, каждому племени свойственным.

§ 36. В уголовных только преступлениях кочующие су­дятся в Присутственных местах и по общим Государствен­ным установлениям.

§ 37. Уголовными делами относительно инородцев по­читать: 1) возмущение, 2) намеренное убийство, 3) грабеж и насилие, 4) делание ложной монеты и вообще похищение

Часть III. Право, культура, цивилизация

казеннаго и общественнаго имущества. Все же прочие дела, не выключая и кражу, пока нравы их образованием не умяг­чатся, считать исковыми.

§ 38. В проступках в Российских городах и селениях разбирают они местною Полициею на основании общих по­ложений.

§39. Инородцы платят подати по особому положению с числа душ, которое определяется общею переписью (реви-зиею).

§40. Кочующие инородцы участвуют в общих по Гу­бернии повинностях, как о том особенно постановлено.

§41. Содержание степнаго Управления составляет внут­реннюю повинность кочующих.

§42. Все кочующие инородцы освобождаются от рек­рутской повинности.

§43. Казачьи полки из кочующих, для охранения границ составленные, комплектуются по прежниму.

§44. От употребления гербовой бумаги, как равно и от других штемпелевых налогов, кочующие освобождаются.

§45. Инородцы имеют право сбывать свои произведе­ния и лов продажею и меною в городах, селениях и на учреж­денных ярмарках.

§46. Позволяется свободная торговля с кочующими во всякое время всеми припасами и изделиями, кроме горячих напитков.

§47. Ввоз и продажа горячих напитков в стойбищах и на ярмарках кочующих строжайше запрещается.

§48. Торговля с кочующими служащим в той же Губер­нии чиновникам, под каким бы то предлогом и видом ни было, запрещается.

§49. Служащие чиновники не должны входить ни в ка­кое частное посредство по торговле с кочующими и запре­щается им ручаться за них по долгам и другим условиям.

§ 50. В долговых делах частных людей с кочующими инородцами, наблюдается особенной порядок, в положении о долгах предписанный.

§51. Необходимое пособие некоторым инородцам в про­довольствии и промыслах, как то: продажа хлеба, пороха и

Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации

свинца, в приличных местах доставляется от Губернскаго Начальства.

§ 52. Кочующим дается право на отлучки по словесному позволению их старшин в соседственные города, селения и яр­марки, хотя бы и далее ста верст было. На отлучку далее 500 верст обязаны они от Земской полиции иметь письменный вид, как равно и в случае наймов у Русских в годовыя услуги.

§ 53. Кочующие иноверцы пользуются свободою в веро­исповедании и Богослужении.

§ 54. Воспринявшие из них Христианскую веру, имеют право строить Христианских церкви с дозволения Епархи-алънаго Архиерея.

§ 55. Кочующим иноверцам дозволяется строить мо­литвенные домы, но всегда с разрешения Гражданскаго Гу­бернатора.

§56. Воспринятие Христианской веры не препятству­ет им оставаться на прежних правах.

§ 57. Позволяется кочующим, если некоторые из них водворятся оседло, по собственной их воле вступать в со­словие Государственных крестьян, равно в городовые жите­ли и записываться в гильдии, на установленных правилах, без всякаго ограничения и стеснения и притом с свободою от рекрутства.

§58. Инородцы имеют право отдавать детей своих для обучения в учрежденныя от Правительства учебныя заве­дения. Имеют право заводить и собственныя школы, но не иначе, как с позволения Гражданских Губернаторов или об­ластных Начальников.

§59. Каждый из инородцев и целые роды имеют полную свободу в учрежденных местах приносить жалобы на стес­нения и обиды.

§60. Права инородцев должны быть надлежащим обра­зом им объявлены. Губернское или областное Начальство обя­зано сделать должное по сему распоряжение, надзирать и ответствовать за исполнение. Все касающееся до сего пред­мета перевесть на язык инородцев, и буде можно, напеча­тать на оном, или на языке, с употребляемым ими сход­ственном и им понятном.

Часть III. Право, культура, цивилизация

Глава VI. Права бродячих инородцев

§61. Права бродячих инородцев или ловцев, живущих в отдалении и разсеянии, вообще состоят в применении пра­вил, для кочующих постановленных.

§ 62. Изъятия и ограничения заключаются в следую­щем: 1) Назначение земель по племенам и разделение оных по участкам, на бродячих инородцев не распространяется. Им назначаются по удобности целыя полосы земли и опре­деляются токмо границы оных с землями, оседлым жите­лям и кочующим инородцам принадлежащими. 2) Бродячие инородцы не участвуют в денежных Земских по Губернии повинностях и не производят никаких расходов на содер­жание степнаго Управления. 3) На занимаемой ими полосе позволяется им переходить для промыслов из уезда в уезд и из Губернии в Губернии без всякаго стеснения.

Глава VIII. О законах и обычаях

§68. Все кочующие и бродячие инородцы, как выше ска­зано, управляются по их собственным степным законам и обычаям. Но поелику законы сии и обычаи в каждом племени имеют некоторое и часто важное от других отличие, при­том же, сохраняясь поныне чрез одни изустныя предания, могут быть и сбивчивы и неопределенны: то по сим причи­нам предоставляется местному Начальству от почетней­ших людей собрать полныя и подробныя о сих законах све­дения, разсмотретъ оныя по Губерниям в особых Времен­ных Комитетах, смягчить все дикое и жестокое, отменить несообразное с другими установлениями, и разположив в надлежащем порядке, представить местному Главному Уп­равлению на утверждение.

§ 69. Таким образом, утвержденным степные законы имеют быть напечатаны на Российском языке, и если мож­но на языках тех самых племен, до коих оные относятся, или на языке, с употребляемым ими сходственном.

§70. Законы сии и Российскими Присутственными ме­стами приемлются в основание в суждениях о делах кочую­щих и бродячих инородцев.

Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации 263

§71. По напечатании сих законов представить оные в Правительствующий Сенат, и не допускать потом в них никаких изменений, пока с переменою образа жизни и сте­пени образования, не будет надобности изменить образ са-маго их управления.

§72. Недостаток в степных законах при решении дел дополняется Российскими узаконениями.

Часть II СОСТАВ УПРАВЛЕНИЯ ИНОРОДЦАМИ, Глава V. Словесная расправа инородцев

§ 122. Родовое Управление в исковых делах между ино­родцами имеет право Словесных Судов.

§123. Инородцы, имеющие обычай разбираться особен­ными посредниками, могут сие делать, ежели обе стороны согласны неотносясъ к Родовому Управлению. Решения сих посредников в то же время приводятся в исполнение и жа­лобы на оныя неприемлются.

§124. Таковые посредники, хотя бы и постоянно одни и те же в каком-либо роде, по особенному уважению к ним Родовичей, были избираемы в действительном управлении по сему одному праву, никакого значения не имеют.

§125. Таким образом первая степень словесной Распра­вы всегда считается в Родовом Управлении.

§ 126. В делах между людьми разных стойбищ или по неудо­вольствиям на разбирательство Родоваго Управления, вторую степень Расправы Словесной составляет Инородная Управа.

§ 127. В делах между людьми, подчиненными разным Управам, или по неудовольствиям на разбирательство ино­родной Управы третью и последнюю степень Словесной Расправы составляет местная Земская Полиция.

§128. Само по себе разумеется, что в тех племенах, где не будет учреждено инородных Управ Словесная Расправа состоит только из одного родоваго Старосты.

§ 129. По неудовольствиям на разбирательство Земс­кой Полиции, должны инородцы вступать уже с письмен­ною жалобою в Окружной Суд.

Часть III. Право, культура, цивилизация

Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации

§131. Тяжущиеся всегда имеют право даже и после раз­бирательства в 1-й, 2 или 3-й степени Словесной Расправы кончить дело мировою или чрез посредников.

§ 132. Уголовныя дела Словесным Судом не разбирать.

Часть III НАКАЗ УПРАВЛЕНИЯ ИНОРОДЦАМИ, Глава VIII. О следствиях

§244. Следствия над инородцами производить только по уголовным делам, в первой части сего Устава поимено­ванным, и в случае важных происшествий.

§245. Следствия производить чиновникам Земской По­лиции письменно и отсылать на заключение в Судебныя места по принадлежности.

§ 246. В производстве следствий исполнять установ­ленные обряды и порядок.

§247. Показания отбирать вблизи от местопребывания инородцев и далее трех дней хода для

§248. Инородцев, в важных только преступлениях об­личаемых, содержать под стражею; за маловажные проступ­ки ни под каким видом от промыслов не отлучать.

§ 249. Для обыкновенных

§ 250. Если бы по сему разчету времени невозможно было дать кому либо очных ставок, тогда не давая оных, прила­гать только к следствию приличныя о том объяснения.

§251. Если следствие производится в отдалении от мест пребывания духовных, тогда в потребных случаях приводить к присяге, или по обычаям различных племен, или просто ото­бранием клятвеннаго обещания без посредства духовнаго.

§ 252. Рукоприкладство инородцев допускается по их обычаям Тамгами.

§ 253. При ревизии следствий Губернскими Присутствен­ными местами, всегда обращать внимание на разстояния, и если некоторыя отступления от общих форм произойдут

от неудобства в отобрании показаний, или очных ставок, то таковыя отступления в вину следователя не ставить.

§ 254. Напротив того, за долговременную задержку ко­чующих или вызов оных из болъшаго отдаления, подвергать чиновников взысканию.

§ 255. Следствий для дополнения не обращать, если в том крайней нужды к объяснению дела настоять не будет.

Глава IX. О суде

§ 256. Уголовныя дела разсматриватъ и решить в уч­режденных Присутственных местах установленным поряд­ком и на основании общих узаконений.

§ 257. Исковыя дела, до уездных Судов доходящия, не прежде начинать, как по неудовольствиям на решения во всех степенях словесной Расправы.

§ 258. Истец должен в прошении своем изложить сии решения, которыя и принимать в соображение.

§ 259. В решении исковых дел Уездные Суды основыва­ются на степных законах и обычаях.

§ 260. Приговоры по уголовным делам приводит в испол­нение Земская Полиция.

§261. Регаения Уездных Судов по исковым делам приво­дятся в исполнение, или поступают в апелляционное раз-смотрение по установленному порядку.

Приведенные выдержки из Устава свидетельствуют о достаточно мягкой форме правовой колонизации со стороны России. Вместе с тем налицо ограниченная правоспособность «инородцев», достаточно обратиться к § 52, стесняющему сво­боду их передвижения. Обратим внимание и на патерналист­ский тон в отношении «инородцев»: «пока нравы их образова­нием не умягчатся» (§ 37).

Очевиден экономический интерес колониальных властей: сохраняя в Сибири ясачное обложе­ние (налог), российская администрация использовала тради­ционные формы внутреннего управления коренных народов (особенно в части, касающейся сбора податей), которые со­хранялись на основе обычного права. Как бы то ни было, Устав, выражаясь суконным советским штампом, был исто­рически прогрессивным актом, достойным памятником вели-

Часть III. Право, культура, цивилизация

кому реформатору М. М. Сперанскому, под началом которого работал Сибирский комитет, разработавший Устав.

Принятие Устава, попытки разработать так называемые «степные законы» для каждого коренного народа (к сожале­нию, не осуществились) свидетельствовали о понимании чи­новниками невозможности быстрой и радикальной правовой ас­симиляции аборигенов (см. § 68—71).

Потребовались десятилетия для подготовки почвы для такой ассимиляции ¹ . Избежала Россия в новых землях и такого позорного явления, которое темным пятном лежит на истории колонизации «просвещенной Европой» Африки — рабства… Однако вернемся к Уставу 1822 г.

С точки зрения закрепления правового статуса сибирского «инородца» имело значение разделение коренного населения на три разряда: оседлые, кочевые и бродячие инородцы, сделан­ное на основе рода их занятий и образа жизни. К первому разря­ду относились земледельцы, торговцы, ремесленники, за ними закреплялись по праву первопоселения земли, они приравнива­лись к государственным крестьянам, но освобождались от воин­ской повинности. К «кочевым» относились коренные жители, которые вели полуоседлый или кочевой образ жизни и имели в целом те же права, что и оседлые. Что касается «бродячих», то к ним относились охотники («ловцы»), заготовители меха и т. д.; их права были несколько ограничены (см. § 62).

Лишь в 1896 г. Государственным советом было принято решение о необходимости упразднения поразрядной систе­мы, а в 1897 г. на «инородцев» был распространен паспорт­ный режим ² . К этому моменту как бы завершается переход-

¹ Лучшим ориентиром по данной проблеме может стать издание: Нацио­

нальная политика в императорской России: Поздние первобытные и пред-

классовые общества Севера, Европейской России, Сибири и Русской Амери­

Ю. И. Семенов.

Российской империи: Становление и развитие системы управления. М., 1998;

Обычное право народов России: Библиографический указатель 1890—1998

А. А. Никигаенков,, Батъянова Е. П., Лукъян-

ченко Т. В., Калабанов А. Н. Аборигены Крайнего Севера, Сибири и

Дальнего Востока в национально-государственной политике российс­

кого государства (XVII—XX вв.).

Коренные малочисленные народы

Севера и Сибири: Руководство для исследователей. М.; Вааса (Финлян­

дия); Онтарио (Канада), 1999. С. 1 — 16.

Глава Т-Человек как объект правовой аккультурации

ная правовая ассимиляция инородцев» и на них распростра­няются многие повинности и подати, налагаемые на осталь­ное население, их права на автономное управление и неко­торые привилегии довольно жестко урезаются.

Советизация управления у народов Севера, начавшаяся в 20-е гг., затронула и правовой статус коренных жителей, которые по Конституции 1924 г. становились полноправными гражданами ¹ . Вместе с тем за ними сохранялись определен­ные льготы по ведению промыслов. Несомненны успехи в сфе­ре образования и здравоохранения, развития национальных языков, как и очевидны издержки контактов местного насе­ления с не всегда самыми достойными представителями «боль­шой земли». Вместе с тем исследователи отмечают откровен­но патерналистскую позицию советского государства по от­ношению к своим «малым детям», когда, расписывая в многочисленных актах и постановлениях в целом жизненно важные аспекты быта коренного населения, оно лишало их самостоятельного выбора и личной инициативы² . Можно ска­зать, что правовая ассимиляция имела для эвенка, нивха, чукчи в целом благотворные последствия, поскольку прохо­дила довольно постепенно и без резкой ломки норм тради­ционного права. Эта констатация ни в коей мере не снимает остроты другой проблемы — регулирования традиционного природопользования коренных малочисленных народов Си­бири, основы их жизнедеятельности и образа жизни³ . Здесь

¹ Своеобразной репликой Устава 1822 г. в советское время стало Вре­

менное положение об управлении туземных народностей и племен Се­

верных окраин РСФСР (каков язык! — А. К.) от 25 октября 1926 г. См. в

сб.: Статус малочисленных народов России. С. 26—32.

П., Лукъянченко Т. В., Калабанов А. Н.

³ По этой проблеме, ставшей одной из центральных проблем российской

Ямское А. Н.

Возможная дефиниция «территорий традиционного природопользования»

в законодательстве о правах малочисленных народов Севера // Homo

juridicus. M., 1997. С. 212—221. Несколько статей под рубрикой «Формы

собственности и использование природных ресурсов» вошли в сборник

«Обычное право и правовой плюрализм». М., 1999. Эта же тема обсужда­

лась в 1999 г. в школе по юридической антропологии. См. напр., статью:

Новикова Н. И.

гармония или антагонизм // Человек и право. М., 1999. С. 54—63. Нако­

нец, эту же проблему поднимает ряд авторов сборника «Юридическая

антропология. Закон и жизнь». М., 2000.

Часть III. Право, культура, цивилизация

происходила фактическая экспроприация огромных площа­дей для нужд нефтегазового комплекса со всеми вытекаю­щими последствиями для аборигенов. По этой причине необ­ходимо продолжать вести поиск решения этих проблем, ведь речь идет о действительно кризисных этносах.

Обратимся теперь к Кавказу, где правовая аккультура­ция происходила в иных, чем в Сибири, формах и имела иные последствия для правового статуса личности.

Кавказ

На Кавказе ко времени присоединения его к России про­живали различные народы со сложившимися правовыми тра­дициями, с развитыми, хотя и чрезвычайно пестрыми (от кла­новых до государственных) формами общественного управле­ния. Правовой быт этих народов носил печать мировых религий — ислама либо христианства, на которые наслоились местные обы­чаи ¹ . Так, по адату выкуп невесты (калым) производился жени­хом семье невесты, по шариату же он должен передаваться не семье невесты, а ей самой как своеобразная «страховка» на слу­чай вдовства или развода по инициативе мужа (правда, на прак­тике дело нередко заканчивалось компромиссом: часть выкупа передавалась семье невесты в качестве «дара», другая часть -ей самой)² . По всем этим причинам, а также в силу того, что покорение Кавказа происходило в несколько этапов и растяну­лось на несколько столетий, было затруднено единообразное привнесение российского права в местные правовые системы.

В инструкции Екатерины II от 28 февраля 1792 г. пред­писывалось: «…ни единой силой оружия предлежит побеж­дать народы, в неприступных горах живущие, но паче пра­восудием и справедливостью нужно приобрести их к себе уверенность…» ³ Правда, учрежденные российской админист-

Свечников Л. Г.

ва в регулировании гражданско-правовых отношений народов Северно­

го Кавказа в XIX в. // Право и политика. 2000. № 7. С. 116—122.

Пвршиц А. И., Смирнова Я. С.

женщины по адатам, христианским канонам и шариату // Государ­

ство и право. 1997. № 9. С. 102—107.

Свечникова Л. Г.

и государственного права // Человек и право. М., 1999. С. 128.

Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации

рацией временные окружные и иные суды, руководствовав­шиеся российскими законами, встретили повсеместно непри­ятие местного населения, дело доходило до открытых вос­станий. Горцы не принимали российскую систему наказаний (например, ссылка или телесные наказания женщин), ибо это нарушало их древние обычаи, лишая, например, возможно­сти личного или коллективного возмездия. Правда, в конце XVIII в. в Кабарде были созданы местные суды, разбиравшие дела местного населения на основе адатов и шариата, но не было единого представления об обычном праве горцев.

Уже в 1818 г. генерал А. П. Ермолов, руководивший воен­ными действиями и одновременно осуществлявший управление завоеванных областей, отдает распоряжение о сборе сведений по обычному праву кавказских народов. К 40-м гг. XIX в. путем массового анкетирования и опросов был собран огромный мате­риал, переданный затем Одесскому университету, обработан­ный там и впоследствии опубликованный Ф. И. Леонтовичем ¹ .

Свидетельством примирения российского права с обыч­ным правом горцев стало учреждение в середине XIX в. в Закавказском крае и Кавказской области уникальной адми­нистративной и судебной системы — военно-народного уп­равления, при которой со стороны российской администра­ции учреждалось «наблюдение» за применением горского обыч­ного права местными судами. Князем Барятинским была издана «Особая инструкция для управления горцами», по ко­торой народный суд и народная полиция возглавлялись пред­ставителями администрации, а народное право бралось под охрану государственной властью. (Жаль, что этот уникаль­ный опыт не нашел своего отражения в отечественных учеб­никах по истории государства и права…) А. С. Кондрашова, автор интересного исследования военно-народного правосу­дия, анализирует объективные трудности, возникшие из ес­тественной несовместимости двух правовых систем:

«Для успешного осуществления этой программы необхо­димо было учитывать важную роль общины (джамаата) и ро-

Леонтович Ф. И.

Часть III. Право, культура, цивилизация

Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации

дового союза (тохума) в жизни всех горцев. Эти институты представляли собой сплоченные организации. Решение главы тохума было безапелляционным. За неподчинение следовало самое жестокое из адатных наказаний — изгнание из тоху­ма, т.е. отвержение (применительно к законам Российской империи это означало политическую смерть).

Суд совершал­ся всем тохумом. Его постановления основывались на адатах, и наказания по уголовным делам выносились в форме штра­фов, которые шли на вознаграждение старшин и нужды все­го населения.

Необходимо было учесть и особенности судебного разби­рательства у горцев. Например, предъявлялись иски, осно­ванные не только на прямых уликах и доказательствах, но и на подозрениях. Такие иски предъявлялись по гражданс­ким делам, если против обвиняемого не было прямых улик; а по уголовным — только по убийству, грабежу, ранению и воровству (остальные уголовные дела, особенно касающиеся нарушения женской чести, требовали прямых улик или сви­детелей).

В судебных доказательствах у горцев огромную роль играла присяга родственников за истца или ответчика.

У горских племен не существовало разделение преступ­лений на уголовные и гражданские; как и само понятие пре­ступления расходилось с понятием, принятым по общим за­конам Империи. Преступлением у горцев считалась измена народу, отцеубийство, кровосмешение, нарушение супружес­кой верности женщинами, трусость, нарушение гостеприим­ства, воровство и нарушение личной неприкосновенности князей. Все прочие действия, которые не нарушали чести, личной неприкосновенности, прав собственности и свободы каждого, не подходили под понятие преступления. Эти дей­ствия производились по праву сильного и на основании все­общего права применения оружия. Охранительная власть у горских племен заменялась правом родовой мести и правом применения оружия, а власть правосудия — возмездием и установлением мирного соглашения. Мирное сожительство со­седних родов являлось проявлением действия древнего на­родного обычая, который грубо нарушался в первой полови­не XIX в. представителями царской администрации. Убийцу из горских народов присуждали к ссылке в Сибирь или отда­че в рядовые. Приговоры военно-судных комиссий лишали род-

ственников убитого права получить выкуп или применить право возмездия. Поэтому этот вид наказания в глазах горцев выглядел совершенно бесполезным, т. к. не способствовал пре­кращению вражды между ними.

Самой высокой целью, которую в дальнейшем ставила пе­ред собой система военно-народного управления, являлось ог­раничение права родовой мести и особенно права всеобщего применения оружия» ¹ .

Аналогичная система народных судов была учреждена в 1860 г. в Дагестане. И хотя в результате судебной реформы 1864 г. эти суды почти везде были отменены, в некоторых час­тях Кавказского края военно-народное судопроизводство со­хранялось до начала XX в. Вторая половина XIX в. на Кавказе дает интересный образец реального правового плюрализма ² -тема, к которой мы еще вернемся, когда будем анализировать уже современную правовую ситуацию в этом регионе.

Поскольку нас особенно интересует вопрос о личном ста­тусе в условиях правовой аккультурации, отметим, что уч­режденная в 1864 г. во Владикавказе Комиссия для разбора личных и поземельных прав туземного населения Терской области (позднее переименована в Комиссию для разбора со­словных прав горцев) сохранила в целом уже существовав­шую сословную градацию:

• горские князья, имевшие всю полноту гражданской,

военной, судебной и административной власти;

• свободные общинники;
• зависимое население (фактически — — крепостные).

  Кондрашова А.

С.

«Общая… политика состояла в том, чтобы постепенно вытеснять мест­ные адаты и шариат российскими законами, причем в одних сферах права отдавалось предпочтение адатам (чаще в имущественном праве),

Тайсаева С. К.

шюридизм на Северном Кавказе (вторая половина XIX—XX вв.) // Обычное право и правовой плюрализм. С. 211. См. также: Ислам на тер­ритории бывшей Российской Империи: Энциклопедический словарь. М. 1998.

Часть III. Право, культура, цивилизация

Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации

Между зависимыми и свободными получали особый ста­тус вольноотпущенники, подобно российским крепостным, отпускавшимся на оброк ¹ . Следует отметить, что сословные перегородки в этом регионе проявлялись даже более ощути­мо, чем в остальной России и сохранялись, согласно различ­ным свидетельствам, и в пореформенное время. Особенно незавидным было положение крепостных особой категориии, приближающихся по статусу к домашним рабам (унауты у адыгов, караваши у балкарцев, башсузкулы у карачаевцев): не имея никаких имущественных и личных прав, живя в доме владельца и исполняя самые тяжелые повинности, они не имели по адату никаких возможностей своей защиты² . Рос­сийская администрация оставила практически неприкосновен­ным это сословное деление. Судя по последним публикациям объективных отечественных исследователей³ , сословный ста­тус, как и традиционные суды, пережили и советский пери­од — — еще одно свидетельство огромного потенциала сопро­тивляемости традиционных правовых систем внешней аккуль­турации.

* * *

Рассмотренные нами (увы, неполно) координаты право­вого бытия человека в системе так называемого традицион­ного права приводят к мысли, возможно спорной, о том, что для традиционного мышления «права человека» не само­цель, не некая абсолютная ценность, а скорее составная часть некоей божественно-космической справедливости, общего

Свечникова Л. Г.

Северного Кавказа в XIX в. // Политика и право. 2000. № 2.

² Увы, и сейчас наша печать время от времени публикует шокирующие

сообщения об освобождении из рабства в горных районах Чечни все

новых и новых пленников, захваченных еще в советское время. Одно

из последних сообщений к моменту сдачи книги в набор — освобожде­

ние пробывшего в рабстве более 10 лет А. Фабрицына из Харькова.

Бобровников В. О.

вселенского порядка, где человеку отведено подобающее место, но где он не является центром мироздания.

Стало общим местом противопоставление как «деспотич­ного» Востока «демократичному» Западу, так и «размытого» понятия о правах человека в праве традиционных обществ четким представлениям о категориях свободы, равенства в европейских правовых системах (естественно, это сравнение делается имплицитно в пользу последних).

Правда, в послед­нее время при таком сравнении мечутся стрелы и в сторону европейского права: мол, оно и «геоцентрично» (т. е. рас­сматривает само себя «пупом земли», универсальным мери­лом всего и вся), и замыкается только на государственном (этатистском) праве, игнорируя все богатство обычаев и «местных» правовых систем и т. д. ¹ Приведем довольно инте­ресное, хотя и не бесспорное, суждение молодого казахско­го исследователя Д. И. Нурумова: «Права человека не суще­ствуют в традиционном обществе, как их понимают на Запа­де, они не сконструированы космологически, а скорее всего присутствуют, причем структурно неопределенно, в ценно­стной шкале традиционного общества. Они уже есть суть гармоничного человеческого существования. Они есть про­цесс бесконечного становления жизни, без определений, яв­ляющихся только обманом и абстракцией, которые скорее определяют структуру или даже сами себя, нежели жизнь в ее неповторимом качестве»² . Итак, стрелы выпущены, похо­же, в сторону позитивного (читай: европейского) права с его пристрастием к «определениям» и «абстракциям». Хороший повод перейти к следующей теме.

Woodman G.

Нурумов Д. И.

Глава 8. Европейский homo juridicus

Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права, Глава 8. Европейский homo juridicus § 1. Европейская правовая традиция

Анализ традиционных правовых систем и места в них человека позволяет нам оттенить особенности европейского права, под которым мы условимся называть, во-первых, право, возникшее на античной (греко-римской) основе и раз­вивавшееся затем (с различными ответвлениями) как право христианских народов, а во-вторых, позитивное право на­родов Европейского континента. К античным истокам и хри­стианскому отпечатку мы еще вернемся, а сейчас необходи­мо договориться о том, что мы будем именовать «позитив­ным правом».

Вопрос о характеристиках «позитивного права» — это, в общем-то, учебниковый вопрос, мимо которого не прохо­дит ни один студент юридического факультета. Но антропо­логию права осваивают не только юристы по образованию. К тому же и в отношении устоявшегося стереотипа о том, что позитивное право есть право, основанное исключитель­но на писаном законе, требуется некоторое уточнение. По этой причине заранее извиняемся перед знатоками теории права за возможно банальные (для них) повторения извест­ных положений.

Прежде всего об определении. На наш взгляд, доста­точно краткое и емкое определение дал С. С. Алексеев: «По­зитивное право — — это реальный, существующий в зако­нах, иных документах, фактически осязаемый (и потому «позитивный») нормативный регулятор, на основе которого

определяется юридически дозволенное и юридически недо­зволенное поведение и выносятся судами, другими госу­дарственными учреждениями юридически обязательные, им­перативно-властные решения» ¹ . В этом определении подчер­кивается, что позитивное право — — это реальное (а не облеченное в мифологическую или религиозно-этическую форму) закрепленное в письменном виде право. Позитив­ное право существует в виде внешне объективированных институтов и жестко формализованных юридических норм, не только в законах и кодексах, но и в указах, ордонан­сах, хартиях, церковных канонах и предписаниях, город­ских уставах и т. д.

Особенностью позитивного права является не только обя­зательность устанавливаемых им норм, но и их признание, а следовательно, и защита со стороны государства, чего не скажешь о большинстве традиционных правовых систем. Именно поэтому позитивное право — — это, в основном, пра­во «государственное» (этатистское), отсюда и обычное его отож­дествление с законодательством. Однако наш замечательный отечественный теоретик права, отличающийся филигранностью выходящих из-под его пера формулировок (и умудряющийся не впадать в нередкое для юристов занудство), А. В. Мицкевич пре­достерегает от такого поспешного отождествления. Считая, что термин «позитивное право» помогает свести воедино содержа­ние форм (источников) права различных современных право­вых систем, он, тем не менее, уточняет: «…если термины «за­конодательство», «закон» (в широком смысле) можно считать почти однозначными термину «позитивное право» для систем действующего права стран Европейского континента, то вряд ли можно назвать «законодательством» прецедентное право Англии, Канады, Австралийского Союза и других англосак­сонских стран. Неадекватен термин «законодательство» содер­жанию и формам религиозных и традиционных правовых сис­тем (мусульманского, индусского права, права ряда стран Центральной Африки), а также действующему праву Китая и Японии, стран Юго-Восточной Азии. Поэтому термин «по-

Алексеев С. С.

276 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

mutatis mutandis,

Принимая в целом подход А. В. Мицкевича, сделаем в таком случае оговорку, что в контексте нашего анализа речь пойдет о европейской, а еще точнее, в основном континен­тальной, разновидности позитивного права (поэтому оправ­даны скобки в заголовке темы), его доктрине и догме ³ в той части, которая касается правового статуса личности.

Нам придется обратиться к истокам тех идей и духов­ных ценностей в отношении прав человека, которые стали впоследствии нормативно-ценностными регуляторами, при­нявшими форму права, опосредованную через законы и су­дебные решения, т. е. того, что составляет основу пози­тивного права. Иными словами, потребуется проследить хотя бы основные этапы европейской идеи о человеке, его взаимоотношениях с другими индивидами, с обществом, с государством.

Мицкевич А. В.

рования // Проблемы общей теории права и государства / Под общ.

Нерсесянца.

²

торые представления чтением раздела «Позитивное право: система и

категории» (Проблемы общей теории права и государства. С. 234—413).

Нерсесянц В. С.

Глава 8. Европейский homo juridicus

Обычно происхождение идеи прав человека связывают с античными мыслителями, начиная с софиста Протагора, провозгласившего, что человек есть мера всех вещей. Идеи равенства и свободы с позиций естественного права выска­зывали Платон, Аристотель, греческие и римские стоики, римские юристы. Однако представляется, что в свете дан­ных современной исторической антропологии мы можем не­сколько раздвинуть эти хрестоматийные рамки и обратиться к более раннему периоду — микенской эпохе (II тыс. до н. э.), ибо ученые имеют в своем распоряжении и памятники мате­риальной культуры, и тексты расшифрованного линейного письма, и данные устной, эпической традиции, прежде все­го гомеровских «Одиссеи» и «Илиады» ¹ .

По мнению А. А. Молчанова, именно в Греции микенс­кой эпохи происходило становление полноправного гражда­нина, «ахейского мужа» ² .

И хотя масса «ахейских мужей» была неоднородна и вклю­чала в себя «царей», знатных «диогенетов», дружинников-ге-теров и простых воинов, земледельцев, ремесленников и ска-зителей-аэдов, само собирательное обозначение их этим ни­велирующим термином говорит об определенной тенденции закрепления определенных прав (например, участие в сход­ках, в судебном разбирательстве и т. п.) без социальных раз­личий. В «Илиаде» (XVIII, 497—508) и в «Одиссее» (IX, 112; XV, 466—468) содержатся указания на судебное разбиратель-

Андреев Ю. В.

278 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

ство в народном собрании, агоре, которое, похоже, уже ста­ло привычным явлением. «Ахейский муж», как и подобает полноправному человеку, истребует пеню за убитого родствен­ника (Илиада, XVIII, 497—501) или ищет помощи в отмщении за него (Одиссея, XXIV, 420—437).

В суде же можно было защитить свои частнособственнические права либо обратить­ся с апелляцией к народному собранию (Одиссея, II, 35—79), потребовать оправдания за оказание вооруженного сопротив­ления разорителям имущества (Одиссея, XXII, 35—41).

Право собственности в Ахейской Греции было непри­косновенным: оно распространялось на стада (Одиссея, XVI, 26—28), земельные наделы и дома (Одиссея, IV, 514—518; XI, 187—196; XXIV, 206—211), сады и виноградники (Одис­сея, XXIV, 206—207, 222—232, 244—247).

В этой связи пред­ставляется более объективным подход известного востоко­веда Л. С. Васильева, считающего, что истоки капиталисти­ческой собственности следует искать не в феодализме, как предписывал марксизм, а в античности ¹ .

Но не только мирным ведением хозяйства с применени­ем труда рабов пополнялось богатство «ахейских мужей». В эпосе героизируется такой способ «приобретения имуще­ства», как участие в сухопутных или морских набегах, кото­рые приносили трофеи и позволяли захватывать невольни­ков (Илиада, XI, 670—683; Одиссея, XIV, 222—233, 257-265).

Не осуждался и угон скота из соседних царств (Илиада, XI, 670—674; XV, 235—236; XXI, 15—24; Одиссея, XI, 289— 292; XV, 227—236).

Такие поступки почитались за геройство (Илиада, XI, 676—683).

На этом основании М. К. Петров, автор оригинальных работ по античной истории, считает, что именно это соче­тание в одном лице гражданина, земледельца, воина и раз­бойника (пирата) и создает античную «целостную личность»: «…человек ранга Одиссея ² действительно автономен — сво-

Васильев Л. С.

² По М. К. Петрову, «Одиссей — пират. Пират и по духу, и по навы­

кам, и по восприятию мира. Даже в минуту острой опасности он не

(Петров М. К.

М., 1997. С. 80).

Глава 8. Европейский homo juridicus

личностное

Реформа Солона, прежде всего цензовая реформа, де­лит афинских граждан на четыре разряда по имущественно­му положению, независимо от происхождения и знатности ⁴ .

Там же. С. 81—82.

‘ См.: Суриков И. Е. Из истории греческой аристократии позднеархаи-ческой и раннеклассической эпох. Приложение § 3. «Родовое прокля­тие и родовая ответственность Алкмеонидов». М., 2000.

См.: Ярхо В. Н. Вина и ответственность в гомеровском эпосе // Вест­ник древней истории. 1962. № 2. С. 3—26.

‘ Напомним, что в зависимости от размеров дохода (за расчетную еди­ницу была принята мера зерна — медимн) различались пентакосиоме-(пятисотники), всадники (300), зевгиты (200) и феты.

280 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

Но эта цензовость в основном затрагивала военные обязан­ности и политические права, прежде всего право занимать ту или иную должность. Гражданско-правовая и уголовная ответственность в целом была одинаковой для всех правоспо­собных граждан. У Платона Зевс разъясняет посланному к людям Гермесу, что правда и совестливость, иными слова­ми, право и нравственность, должны устанавливаться одина­ково для всех: «…не бывать государству, если только немно­гие будут причастны к ним, как бывают причастны к другим знаниям. И закон положи на меня, чтобы всякого, кто не может быть причастным совестливости и правде, убивать, как язву общества» (Платон, Протагор, 322С).

Значит ли это, что греческий полис обеспечивал всем его жителям одинаковый набор прав и свобод, на страже которых стоял Закон? Отнюдь нет. Известно, что полноправ­ное мужское население Афин и прилежащих к ним террито­рий (триттий) составляло по разным подсчетам от 10 до 15 процентов всего населения. Остальные категории населения — женщины всех возрастов, метеки (приезжие), рабы, не дос­тигшая гражданской зрелости молодежь или пораженные в правах за неуплату долгов «бывшие» граждане — имели либо значительно усеченные права, либо не имели их вовсе ¹ . Имен­но глава семьи, полноправный гражданин, выступал в систе­ме правовых установлений как «человек-государство», нередко сам вершивший и суд (самосуд) над близкими (вот он, неиз­житый «палубный принцип», замечает М. К. Петров).

Здесь мы приблизились к весьма неудобной теме, неред­ко выпадающей из учебников: проблеме домашнего тиран­ства. Слова Телемаха о том, что он один повелитель в доме, наполняются довольно конкретным и жутковатым содержа­нием при чтении описаний «бытовых» сцен в «Одиссее». Так,

Петров М. К.

Глава 8. Европейский homo juridicus

собрав провинившихся рабынь и сводника Меланфия, Теле­мах объявляет им «состав преступления» и приговор:

Честною смертью, развратницы, вы умереть

недостойны,

Вы, столь меня и мою благородную мать Пенелопу Здесь осрамившие, в доме моем с женихами

слюбившись.

(Одиссея, XII, 462—464)

Приговор приводится в исполнение в лучших традициях «палубного права»:

• ..канат корабля черноносого взял он и туго

Так укрепил, натянувши его на колоннах под сводом, Башни, что было ногой до земли им достать

невозможно.

Там, как дрозды длиннокрылые или как голуби, в сети Целою стаей — летя на ночлег свой — попавшие в

тесных

Петлях трепещут они, и ночлег им становится гробом,, Все на канате они голова с головою повисли; Петлями шею стянули у каждой; и смерть их

постигла Скоро: немного подергав ногами, все разом утихли.

(Одиссея, XXII, 465—473)

Смерть пастуха («козовода») Меланфия была еще более ужасной:

Силою вытащен после на двор козовод был Меланфий; Медью нещадною вырвали ноздри, обрезали уши. Руки и ноги отсекли ему; и потом, изрубивши В крохи его, на съедение бросили жадным собакам.

(Одиссея, XXII, 474—477)

10 «Антропология права»

282 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

Такой вот античный идеал справедливости в действии… Но этому имеется «идейное обоснование»:

Тягостный жребий печального рабства избрав человеку, Лучшую доблестей в нем половину Зевс истребляет.

(Одиссея, XVII, 322—323)

такими…

Итак, в античном мире каждому обозначены границы его прав (и бесправия), за которыми сияет царство сво­боды и творчества. У Аристотеля наготове оправдание раб­ству:

• «В целях взаимного сохранения необходимо объединяться попарно существу, в силу своей природы властвующему, и существу, в силу своей природы подвластному. Первое благо­даря своим интеллектуальным свойствам способно к предви­дению, и потому оно уже по природе своей существо вла­ствующее и господствующее;
• второе, так как оно способно лишь своими физическими силами исполнять полученные ука­зания, по природе своей существо подвластное и рабствую­щее. В этом отношении и господином и рабом руководит общ­ность интересов» (Политика, 1252а).

«Всякое об­ращение к ним

(цзюнь цзы)

Начиная с реформ Солона в быт афинян прочно входит понятие закона — homos ¹ . Правда, Аристотель различает пи­саные и неписаные законы: «Но есть два вида законов -частный и общий. Частным я называю написанный закон, со­гласно которому люди живут в государстве, общим — — тот

¹ Интересную подборку высказываний афинских мудрецов и отрывков из законов содержит подборка: Законы Афин // Античная демокра­тия в свидетельствах современников. Раздел 5. М., 1996.

Глава 8. Европейский homo juridicus

псефисмы.

повседневной

Андреев Ю. В.

284 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

сальных обязанностей» ¹ . Вряд ли следует трактовать тенден­цию к универсализации правового статуса части населения как признак тоталитаризации сознания, даже если «универ­сальные обязанности» перевешивали «универсальные пра­ва» (это еще надо доказать).

римское право

Для общего фона укажем, что реформа Сервия Туллия (578—534 гг. до н. э.), подобно реформе Солона в Афинах, также «оценила» граждан по имущественному признаку,

Нурумов Д. И.

Право и политика. 2000. № 3. С. 95.

К. И. Батыра.

1998. С. 60.

³ Напомним, что деление права на публичное и частное было проведе­

но римским юристом Домицием Ульпианом (III в. до н. э.).

Укажем все

же на две недавно вышедшие (и пока еще доступные) работы: Скри-

пилев Е. А. Основы римского права. М., 2000; Римское частное право /

Новицкого

Глава 8. Европейский homo juridicus

объединив их в центурии (сотни), а вместо родоплеменного деления населения ввела деление по округам (трибам).

Но не все проблемы плебейского (незнатного) населения были разрешены этой реформой. Помимо учреждения особой пле­бейской магистратуры — народного трибунала — и доступа к общественной земле наравне с патрициями, плебеям пришлось добиваться и разрешения брака между представителями со­словий плебеев и патрициев. Законы XII таблиц (451—450 гг. до н. э.) содержат немало норм, касающихся именно семей­ного права.

патриархальной,

patria potestas,

286 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

стороны избранного защитника в обмен за безусловную под­держку последнего в случае политических или вооружен­ных конфликтов, вспыхивавших в Риме весьма часто.

(iustum matrimonium)

confarreatio

четание патрициев в присутствии понтифика и не менее чем

десяти свидетелей, в ходе которого жених и невеста съеда­

ли жертвенную лепешку;

• coemptio — бракосочетание, сопровождавшееся вы­

купом невесты;

• шисарго — бракосочетание «по факту совместного

проживания», когда женщина приходила в дом будущего суп­

руга и жила в нем не менее одного года.

(consensus matrimonium facit).

(propter nuptia),

Итак, классическое римское семейное право строилось на договоре, устанавливало жесткую иерархию подчиненно­сти внутри семьи, но это подчинение не было безусловным с точки зрения имущественных прав членов семьи ¹ . Позднее,

Маяк И. Л.

Глава 8. Европейский homo juridicus

(peculia)

Juris Civilis),

Всеобщее признание и рецепция римского права всей Европой (заметим, не механическая аккультурация, а пропу­щенная через мыслительный селектор глоссаторов и конси-лиаторов, подготовивших почву для различных форм адапта­ции римского права к местным условиям) позволила европей­скому позитивному праву не утратить гражданско-правового стержня при прохождении через стадию канононического права (а это ни много ни мало несколько веков).

«Collectio Dionysiana»

Скрипилев Е. А.

288 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

своей обязательности применения каноническое право мо­жет быть отнесено к позитивному праву.

Г. Дж. Берман, автор фундаментального труда о фор­мировании европейского права, пишет: «Новая система ка­нонического права, созданная в XI—XII вв. охватывала только такие виды правовых отношений, которые подпадали под юрисдикцию церкви как корпоративного правового образо­вания. Другие правовые отношения подпадали под соответ­ствующие перекрывающие друг друга юрисдикции различ­ных светских государств, включая королевства, феодальные домены, самостоятельные города. Каждый человек в запад­ном христианском мире жил под управлением и каноничес­кого права, и одной или более светских систем» ¹ . Церковь не отменяла светского права, но активно вторгалась в него, распространяя свою юрисдикцию на различные сферы жиз­ни человека. Так, из юрисдикции церкви над браками сфор­мировалась совокупность права, относящегося к преступле­ниям и деликтам, а из юрисдикции над завещанием — к на­следственному праву. Таким же образом юрисдикция церкви над таинствами сформировала каноническое брачно-семей­ное право. Это право было более разработанным, чем дос­таточно общие (если не сказать примитивные) положения «варварских правд», даже наиболее известной из них — Салической правды (507—511 гг.) франкского короля Хлод-вига (достаточно сказать, что брак по салическим нормам оформлялся как покупка невесты женихом).

Уже в раннее Средневековье церковь активно проводит среди варваров идею моногамного брака, основанного на обо­юдном свободном согласии супругов, выступает против обыча­ев женить детей в колыбели для скрепления семейных или ди­настических связей, ратует как за формализацию брака, так и за правовую формализацию взаимных обязательств супругов.

Каноническое право различало несколько этапов зак­лючения брака: договор помолвки, т. е. обмен обещаниями вступить в брак в будущем; договор брака, т. е. обмен обеща-

Берман Г. Дж.

Глава 8. Европейский homo juridicus

copula carnalis,

(divortium),

Берман Г. Дж.

290 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

мал монашество, либо одна из сторон отказывалась обра­щаться в христианство, в то время как это делала другая сторона.

Пойдя дальше классического римского права, канони­ческое право предусматривало значительный объем норм, защищающих права женщины в браке, исходя из доктрины равенства обоих супругов перед богом. Это означало, между прочим, и взаимность обязательств верности. И хотя церковь в целом принимала ограничения имущественных прав жен­щины светским правом, она, тем не менее, считала одним из условий заключения брака приданое невесты, как гарантию ее имущественных прав в случае вдовства, причем цена при­даного не могла быть уменьшена во время брака (никаких инфляции!).

Тайные браки признавались, если их подтверждали оба супруга (святость согласия превыше всего), но если воля од­ной из сторон изменялась, брак считался недействительным.

Дети, рожденные в браке, считались законнорожден­ными, даже если у супруга возникали сомнения относитель­но своего отцовства. Приемные дети также получали ста­тус, равный родным детям. Правда, бдительно стоя на стра­же морали, церковь не признавала законнорожденными детей, рожденных вне брака, хотя и допускала, что они могли быть узаконены последующим браком.

Даже из этих примеров очевидно, что канониками была проведена достаточно полная систематизация семейного пра­ва. Это стало возможным прежде всего потому, что церков­ным властям удалось взять под свою юрисдикцию таинство брака и затем постепенно совершенствовать правовое регу­лирование всего комплекса проблем семьи, фактически взяв под свой контроль повседневное бытие человека.

(bourgeois),

Глава 8. Европейский homo juridicus

кого типа права — городского права, прообраза буржуазно­го права. Основу этого права составляли городские стату­ты — хартии. Городское право поднимало гражданские пра­ва на новую высоту ¹ . Так, не допускались произвольные аре­сты и заключение под стражу в обеспечение долга. Судебный процесс становился состязательным и уже не содержал су­дебного испытания или варварского обычая поединка. Бег­лым крестьянам достаточно было пробыть сутки в городе, чтобы пополнить ряды свободных горожан. Подлинный ска­чок был сделан в закреплении гражданских прав и свобод, особенно в том, что касалось участия в органах городского самоуправления, а также в отправлении правосудия.

Сошлемся на хрестоматийный текст Великой хартии воль­ностей в той части, которая касается личных прав:

«20. Свободный человек будет подвергаться штрафу за малый проступок только сообразно роду проступка и за крупный проступок не иначе, как соразмерно важности про­ступка: при нем должно оставаться неприкосновенным его основное имущество <…>

39. Ни один свободный человек не может быть аресто­

ван, или заключен в тюрьму, или лишен владения, или объяв­

лен вне закона, или изгнан, или каким-либо иным образом обез­

долен, и мы не пойдем на него и н<г пошлем на него иначе как

по законному приговору равных ему и по закону страны.

40. Никому не будем продавать права и справедливости,

никому не будем отказывать в них или замедлять их.

42. Каждому пусть будет впредь позволено выезжать из нашего Королевства и возвращаться в полной безопасно­сти по суше и по воде, лишь сохраняя верность нам; изъя-

¹

292 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

тие делается в интересах общей пользы Королевства толь­ко для некоторого краткого срока в военное время; из сего изъемлются заключенные и лишенные прав по закону Коро-левства<…>

45. Мы будем назначать судей, констеблей, -шерифов и бэйлифов лишь из тех, которые знают закон Королевства и имеют желание добросовестно его исполнять»¹ .

Напомним, что на дворе был 1215 год.

Однако при всем очевидном «исторически прогрессив­ном» характере городского права нельзя не отметить его сословно-цеховой доминанты. В той же Великой хартии воль­ностей основной массив норм адресован епископам, баронам, купцам. Человеку вообще («свободному человеку») посвяще­но всего несколько приведенных выше статей. Два других исторических документа, появившихся на Британских ост­ровах — Билль о правах (1689) и Акт о дальнейшем ограни­чении Короны и лучшем обеспечении прав и вольностей под­данного (1701), венчающих эту эпоху, касаются, в основ­ном, институциональных аспектов обеспечения гражданских прав и свобод (что само по себе чрезвычайно важно), но в них мы не найдем ни одного упоминания о суверенности лич­ности как таковой.

popolo grasso

¹ Цит. по: Международные акты о правах человека: Сб. документов. М., 1998. С. 4.

Глава 8. Европейский homo juridicus

все еще феодальная иерархичность лишает личность того статуса и величия, который ей предрекали великие гумани­сты Возрождения. Личность в целом пока еще не автономна и по многим параметрам своего правового бытия лишена самостоятельности.

Городское право, тем не менее, подготовило великий пе­реворот в правах человека, совершенный так называемыми буржуазными революциями ¹ . Этот переворот был подготовлен учением о естественном праве и идеями Просвещения.

О значении естественного права, и особенно его рацио­налистической вариации, мы уже говорили в главе, посвя­щенной теоретическим истокам антропологии права. Тем не менее хотелось бы заострить внимание на нескольких мо­ментах.

societatis appetitus — —

Ввиду тематической обширности этого сюжета и безбрежного моря литературы, мы сконцентрируем свое внимание лишь на пробле­мах, имеющих непосредственное отношение к антропологии пози­тивного права, делая при этом самые необходимые библиографи­ческие сноски.

294 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

terrain de chasse

animal rationale est»

Рациональная волна в естественном праве наложилась на волну философской антропологии, в результате чего, как видим, в правоведении произошла тихая революция (по срав­нению с шумной революцией в философии, более доступной читающей массе), результатом которой было создание ново­го метода правовой науки, в которой под влиянием идей Про-

¹ Анкере Э. История европейского права. Пер. со шведск. М., 1994. С. 226.

² Там же.

Глава 8. Европейский homo juridicus

свещения сформировался иной взгляд на человека, его мо­раль и общественное бытие, чем тот, который утвердился в каноническом и городском праве.

Выдающуюся роль в утверждении этого нового метода сыграл И. Кант. Потрясающе его высказывание: «Две вещи наполняют душу всегда новым и тем более сильным удивле­нием и благоговением, чем чаще и продолжительнее мы раз­мышляем о них — это звездное небо надо мной и мораль­ный закон во мне» ¹ . «Моральный закон во мне…» — это по­чти толстовское «Царство божие внутри нас», только у Канта главный моральный императив человеческого существования, определяющий границы свободы себя самого и свободы дру­гих — право. Право так же закономерно в человеческом об­ществе, как закономерен разум. Свобода вне права, зако­на—- это дикость, варварство, животное состояние: «Выс­шей среди… обязанностей является глубокое уважение права других людей. Наш долг состоит в том, чтобы глубоко ува­жать право других и как святыню ценить его. Во всем мире нет ничего более святого, чем право других людей. Оно не­прикосновенно и нерушимо. Проклятие тому, кто ущемля­ет право других и топчет его ногами! Право человека долж­но обеспечивать ему безопасность, оно сильнее всякого ору­жия и надежнее всех стен»² .

Право, по Канту, основано на разуме, в нем, его «чис­тоте» и силе видел он глубокую суть права ³ . Право в своем единении с законом — — составная часть гражданского обще­ства. Только зрелое гражданское общество, усвоившее не­обходимость права, способно создать правовое государство. Но все начинается с практических отношений между людь­ми, где понятие права вытекает из понятия свободы. (Увы, эту истину не усвоили многие социальные экспериментато­ры прошлого и настоящего, ставившие на первое место Го-

Кант И. Сочинения на немецком и русском языках. Т. 3. М., 1997. С. 729. ^: Кант И. Из лекций по этике: Этическая мысль. М., 1988. С. 306. ^; См.: Алексеев С. С. Самое святое, что есть у Бога на земле: Иммануил Кант и проблемы права в современную эпоху. М., 1998; Новгородцев П. И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. СПб., 2000 (переизда­ние первого издания 1902 г.).

296 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

сударство и Власть и лишь в конце их мыслительной конст­рукции маячил маленький человечек.)

По Канту, человек как субъект права выступает в трех качествах: как человек, наделенный свободой члена челове­ческого сообщества; как подданный, обладающий равенством с каждым другим, как гражданин, имеющий гражданскую и политическую самостоятельность. Нельзя не согласиться с С. С. Алексеевым, что под подданным Кант понимал «всяко­го, кто находится под законом», а под равенством — именно правовое равенство.

И еще одно замечание, важное для понимания канти­анской концепции «права человека»: высшей ценностью пра­ва он полагал справедливость, основанную на принудитель­ном праве, т. е. праве, обязательном для всех, и отвергал сострадание в духе благотворительности как субстрат спра­ведливости. По этому поводу тонкий исследователь Канта Э. Ю. Соловьев пишет: «Не является ли этика Канта в значи­тельной своей части (и прежде всего как учение о категори­ческом императиве) вовсе не этикой, не аналитикой нрав­ственности, а полноценной теорией правосознания?» ¹

Идеи Канта, как и идеи идеологов Просвещения, увен­чаны Декларацией прав человека и гражданина 1789 г., пер­вого в истории человечества документа подобного рода и та­кой юридической силы (напомним, до сих пор Декларация входит составной частью во все французские конституции), который непосредственно обращен к человеку и ставит его в центр правового мироздания. Вчитаемся в этот документ, который мы приводим полностью, поскольку он органично вписывается в нашу тему.

Декларация прав человека и гражданина 1789 г.

Представители французского права, образовав Националь­ное собрание и полагая, что невежество, забвение прав челове­ка или пренебрежение ими являются единственной причи-

Соловьев Э. Ю.

Глава 8. Европейский homo juridicus

ной общественных бедствий и испорченности правительств, приняли решение изложить в торжественной Декларации естественные, неотчуждаемые и священные права человека, чтобы эта Декларация, неизменно пребывая перед взором всех членов общественного союза, постоянно напоминала им их права и обязанности; чтобы действия законодательной и ис­полнительной власти, которые в любое время можно было бы сравнить с целью каждого политического института, встречали большее уважение; чтобы требования граждан, ос­нованные отныне на простых и неоспоримых принципах, ус­тремлялись к соблюдению Конституции и всеобщему благу. Соответственно, Национальное собрание признает и провоз­глашает перед лицом и под покровительством Верховного существа следующие права человека и гражданина.

Статья 1

Люди рождаются и остаются свободными и равными в правах. Общественные различия могут основываться лишь на общей пользе.

Статья 2

Цель всякого политического союза — обеспечение есте­ственных и неотъемлемых прав человека. Таковые — свобода, собственность, безопасность и сопротивление угнетению.

Статья 3

Статья 4

Свобода состоит в возможности делать все, что не на­носит вреда другому: таким образом, осуществление есте­ственных прав каждого человека ограничено лишь теми пре­делами, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами. Пределы эти могут быть определены только законом.

Статья 5

Закон имеет право запрещать лишь действия, вредные для общества. Все, что не запрещено законом, то дозволено, и никто не можеть быть принужден делать то, что не предписано законом.

298 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

Статья 6

Закон есть выражение общей воли. Все граждане име­ют право участвовать лично или через своих представите­лей в его создании. Он должен быть единым для всех, охра­няет он или карает. Все граждане равны перед ним и по­этому имеют равный доступ ко всем постам, публичным должностям и занятиям сообразно их способностям и без каких-либо иных различий, кроме тех, что обусловлены их добродетелями и способностями.

Статья 7

Никто не может подвергаться обвинению, задержанию или заключению иначе как в случаях, предусмотренных за­коном и в предписанных им формах. Тот, кто испрашива­ет, отдает, исполняет или заставляет исполнять осно­ванные на произволе приказы, подлежит наказанию; но каж­дый гражданин, вызванный или задержанный в силу закона, должен беспрекословно повиноваться: в случае сопротивле­ния он несет ответственность.

Статья 8

Закон должен устанавливать наказания лишь строго и бесспорно необходимые; никто не может быть наказан ина­че, как в силу закона, принятого и обнародованного до совер­шения правонарушения и надлежаще примененного.

Статья 9

Поскольку каждый считается невиновным, пока его вина не установлена, то в случаях, когда признается нужным арест лица, любые излишне суровые меры, не являющиеся необходимыми, должны строжайше пресекаться законом.

Статья 10

Никто не должен быть притесняем за свои взгляды, даже религиозные, при условии, что их выражение не нару­шает общественный порядок, установленный законом.

Статья 11

Свободное выражение мыслей и мнений есть одно из драгоценнейших прав человека; каждый гражданин поэтому может свободно высказываться, писать, печатать, отве­чая лишь за злоупотребление этой свободой в случаях, пре­дусмотренных законом.

Глава 8. Европейский homo juridicus

Статья 12

Для гарантии прав человека и гражданина необходима государственная сила; она создается в интересах всех, а не для личной пользы тех, кому она вверена.

Статья 13

Закон должен устанавливать наказания лишь строго и бесспорно необходимые; никто не может быть наказан ина­че, как в силу закона, принятого и обнародованного до совер­шения правонарушения и надлежаще примененного.

Статья 14

Все граждане имеют право устанавливать сами или че­рез своих представителей необходимость государственного обложения, добровольно соглашаться на его взимание, сле­дить за его расходованием и определять его долевой размер, основание, порядок и продолжительность взимания.

Статья 15, Общество имеет право требовать у любого должност­ного лица отчета о его деятельности., Статья 16, Общество, где не обеспечена гарантия прав и нет раз­деления властей, не имеет Конституции.

Статья 17

В антропологическом смысле французская Декларация существенно выигрывает по сравнению с американским Бил­лем о правах2, в котором (по меньшей мере… 1 Цит. по: Международные акты о правах человека. С. 32—34. 2 Билль о правах представляет собой собрание поправок к Конституции США, первые десять из которых ратифицированы 15…

Глава 9. Человек в системе российского права

Один из самых распространенных тезисов зарубежной (да и значительной части современной отечественной) исто­риографии российского (позднее — советского) права — это «слабость юридических традиций и чувства права в России» ² .

¹ См. подробнее: Бойг^ова В. В. Служба защиты прав человека и гражда­

Хаманева Н. Ю., Хилъ-Роблес А.

Парламентский контроль за администрацией (институт омбудсмена).

Пер.

с исп. М., 1997.

² Давид Р., Жоффрв-Спинози К.

ности. М., 1997. С. 118. Этот же тезис почти дословно воспроизводится

А. X. Саидовым: «…неразвитость юридических традиций и российского

населения, зачастую переходящая в правовой нигилизм, в отрицание

(Саидов А. X.

правоведение. М., 2000. С. 361).

316 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

Р. Давид, в свое время достаточно объективно и серьезно подошедший к проблематике социалистического права, так объясняет слабость юридических традиций в России: «Писа­ное русское право было чуждо народному сознанию. Оно представляло собой главным образом право административ­ное, не имеющее корней в частном праве. Та часть частного права, которую оно содержало, не интересовала огромное большинство населения. Это было «право городов», создан­ное для торговцев и буржуазии. Крестьянская масса продол­жала жить согласно своим обычаям; существенной для нее представлялась не индивидуальная собственность, а семей­ная (двор) или общинная (мир); правосудие для нее пред­ставлялось справедливостью в том виде, в каком оно вопло­щалось местным судом, состоявшим из судей-неюристов. <…> Единство русского народа основывалось не на праве» ¹ . На­родным идеалом было, по Р. Давиду, общество, основанное на христианском милосердии и справедливости: «В этом пла­не марксистский идеал будущего общества нашел благодат­ную почву в моральных и религиозных чувствах русского народа»² . Не будем сейчас проводить параллелей с конфуци­анством, противопоставлявшим добродетель (ли) праву (фа), но такая параллель после прочтения Р. Давида напрашива­ется…

Основным объектом анализа в данном разделе хотелось бы избрать социалистическое право, точнее его сердцевину и разновидность — советское право, как составную часть уникального и грандиозного по замыслу проекта создания новой цивилизации и «нового человека», причем осуществ­ление этого проекта в силу известных исторических обстоя­тельств происходило в буквальном смысле слова на живом человеческом материале — эксперимент ставился на десят­ках и сотнях миллионов людей.

Советское право нередко предстает как «осовременен­ная» (с помощью внедренной в него терминологии и понятий романо-германского права) разновидность суррогатного фео-

Глава 9. Человек в системе российского права

дальнего права, якобы извечно присущего России ¹ . К тому же это право подается исключительно как идеологизиро­ванное и огосударствленное право, в котором, естествен­но (?!), личности места не определено. Более того, многие западные коллеги свято убеждены, что лишь будучи осчаст­ливленной принятием в Совет Европы, Россия начала «дотя­гиваться» до европейских стандартов.

Не поддаваясь позывам засевшего в сознании с совет­ских времен инстинкта «давать отпор клеветникам» (basic instinct многих обществоведов советской эпохи), хотелось бы восстановить нить объективного анализа отечественных пра­вовых традиций, к которому мы, кажется, пришли на на­ших семинарах со студентами. В конце концов, кому как ни им самим следует разобраться с позиций антропологии права в человеческом измерении права собственной страны? (От­кровенно говоря, анализ post factum советского права кол­легами старшего поколения разочаровывает: либо это упор­ная апологетика «прекрасного замысла», испорченного не­радивыми исполнителями, либо ожесточенное испепеление идолов, которым они еще вчера убежденно поклонялись: прошло не так уж много времени после краха этого неви­данного по размаху эксперимента, поэтому чрезвычайно трудно быть до конца объективным по отношению к явле­нию, не столько составлявшему часть нашей повседневной жизни, сколько бывшему самой этой жизнью…) Словом, на­дежда — — на молодых, нам же остается поделиться с ними своими знаниями, сделать кое-какие подсказки.

Социалистическое, советское, право, если представить его в виде некоего архитектурного сооружения, покоится на нескольких несущих конструкциях:

• правовая традиция российского права, особенно его

моральная (воспитательная) и искупительная (карательная)

функции;

• марксистско-ленинская идеология права как воли гос­

подствующего класса, возведенной в закон, по отношению к

которой статус личности имеет подчиненный характер;

Давид Р., Жоффре-Спинози К.

² Там же. С. 119.

Тилле А. А.

318 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

• понятийный аппарат и законодательная технология романо-германской правовой семьи, включая правовое офор­мление того, что сейчас получило универсальное название «прав человека».

Антропологический анализ социалистического права как продукта определенного цивилизационного проекта требу­ет учета этих составляющих, без которого анализ будет од­нобоким.

Обзор правовых традиций русского права будет по не­обходимости кратким: не повторять же нам курс истории отечественного права. К тому же нас будет интересовать прежде всего правовой статус личности.

Правовая традиция России: где человек?

Правовой статус личности не обусловлен никакими со­циальными критериями, единственное различие, проводи­мое в Договоре, это различие между… 1 См.: Договоры Руси с Византией: Договор 911г. // Антология мировой правовой…

Личность в социалистическом праве

В советское время крайне редко цитировалось программ­ное заявление Маркса и Энгельса из «Немецкой идеологии»: «Что касается права, то… 1 Причины спада «гуманистической волны» в России на рубеже XIX— XX… 2 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 3. С. 197. ‘ Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 26. С. 504.

Конституция (Основной Закон) Союза Советских Социалистических Республик

(Извлечения)

II. ГОСУДАРСТВО И ЛИЧНОСТЬ

Глава 6. Гражданство СССР. Равноправие граждан, Статья 33., Основания и порядок приобретения и утраты совет­ского гражданства устанавливаются законом СССР., Граждане СССР за границей пользуются защитой и по­кровительством Советского государства., Статья 34., Статья 35.

12 «А

• нтропология права»

346 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

Статья 36.

Осуществление этих прав обеспечивается политикой всестороннего развития и сближения всех наций и народно­стей СССР, воспитанием граждан в духе советского патрио­тизма и социалистического интернационализма, возмож­ностью пользоваться родным языком и языками других народов СССР.

Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав, установление прямых или косвенных преимуществ граждан по расовым и национальным признакам, равно как и всякая проповедь расовой или национальной исключитель­ности, вражды или пренебрежения — наказываются по за­кону. <…>

Глава 7. Основные права, свободы и обязанности граждан СССР

Статья 39. Граждане СССР обладают всей полнотой социально-экономических, политических и личных прав и свобод, провозглашенных и гарантируемых Конституцией СССР и советскими законами. Социалистический строй обес­печивает расширение прав и свобод, непрерывное улучшение условий жизни граждан по мере выполнения программ соци­ально-экономического и культурного развития.

Использование гражданами прав и свобод не должно на­носить ущерба интересам общества и государства, правам других граждан.

Статья 40. Граждане СССР имеют право на труд, то есть на получение гарантированной работы с оплатой труда в соответствии с его количеством и качеством, включая право на выбор профессии, рода занятий и работы в соответствии с призванием, способностями, профессиональной подготовкой, образованием и с учетом общественных потребностей.

Это право обеспечивается социалистической системой хозяйства, неуклонным ростом производительных сил об­щества, бесплатным профессиональным обучением, повы­шением трудовой квалификации и обучением новым специ­альностям.

Глава 9. Человек в системе российского права

Статья 41. Граждане СССР имеют право на отдых. <…>, Статья 42. Граждане СССР имеют право на охрану здоровья. <…>

Статья 43. Граждане СССР имеют право на матери­альное обеспечение в старости, в случае болезни, а также полной или частичной утраты трудоспособности и поте­ри кормильца. <…>

Статья 44. Граждане СССР имеют право на жилище. <…>, Статья 45. Граждане СССР имеют право на образова­ние. <…>, Статья 46. Граждане СССР имеют право на пользова­ние достижениями культуры. <…>

Статья 48. Граждане СССР имеют право участвовать в управлении государственными и общественными делами. <…>

Статья 53. Семья находится под защитой государства.

Брак заключается по добровольному согласию женщи­ны и мужчины; супруги полностью равноправны в семей­ных отношениях. <…>

Статья 55. Гражданам СССР гарантируется неприкос­новенность жилища. Никто не имеет права без законного осно­вания войти в жилище против воли проживающих в нем лиц.

Статья 56. Личная жизнь граждан, тайна переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений охраня­ются законом.

Статья 57. Уважение личности, охрана прав и свобод советского человека — — обязанность всех государственных органов общественных организаций и должностных лиц.

Граждане СССР имеют право на судебную защиту от посягательств на жизнь и здоровье, имущество и личную свободу, на честь и достоинство.

Статья 58. Граждане СССР имеют право обращаться с жалобами на действия должностных лиц в государствен­ные органы и общественные организации. Эти жалобы дол­жны быть рассмотрены в порядке и в сроки, установлен­ные законом.

Действия должностных лиц, совершенные с нарушени­ем закона, с превышением полномочий, ущемляющие права граждан, могут быть в установленном законом порядке об­жалованы в суд. <…>

348 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

Статья 59.

Гражданин СССР обязан соблюдать Конституцию СССР, советские законы, уважать правила социалистичес­кого общежития, с достоинством нести высокое звание гражданина СССР.

Статья 60., Статья 61., Лица, посягающие на социалистическую собственность, наказываются по закону., Статья 62., Защита социалистического Отечества есть священный долг каждого гражданина СССР., Измена Родине — тягчайшее преступление перед народом., Статья 63., Статья 65., Статья 66., Статья 67., Забота о сохранении исторических памятников и дру­гих культурных ценностей, Статья 68.

Глава 9. Человек в системе российского права

ства с народами других стран, поддержанию и укрепле­нию всеобщего мира.

Принятие Конституции 1977 г. совпало с нарастанием диссидентского движения, появлением Хельсинкской груп­пы по правам человека и зачатков правозащитного движе­ния. Это также время появления в международном комму­нистическом движении «еврокоммунизма», все более дис­танцировавшегося от «реального социализма». Оживилась дискуссия по проблемам прав человека и в отечественной науке. Правда, тогда еще советская наука права крайне редко обращалась к общетеоретическим вопросам прав че­ловека в позитивном аспекте, а не в плане критики бур­жуазных учений (под покровом этой «критики» некоторым авторам удавалось дать довольно полное представление о «буржуазной» теории прав человека).

Нелегко было отка­зываться и от старых подходов. Так, в вышедшем в 1977 г. коллективном труде «Марксистско-ленинское учение о го­сударстве и праве» все внимание сосредоточено исключи­тельно на проблеме государства: «…марксистское понимание права как государственной воли, выраженной в законе, в прин­ципе отлично от позитивистского абстрактно-волюнтарист­ского понимания «свободной воли законодателя». Речь идет о нормативном выражении экономических и политических ус­ловий в результате сложного процесса детерминированного классово-волевого перевода социального в правовое, осуще­ствляемого государством, процесса, в котором участвуют политика, идеология, наука и некоторые другие компо­ненты» ¹ . Ни гражданскому обществу, ни человеку в право­творчестве не отводилось места даже среди «некоторых других компонентов». Как в теории права, так и в отдель­ных его отраслях, включая международное право, цент­ром правового мироздания продолжало оставаться госу­дарство, а не личность.

И все же принятие Конституции 1977 г. и всеобщее ожи­дание перемен, которое буквально витало в воздухе на фоне

¹ Марксистско-ленинское учение о государстве и праве: История раз­вития и современность. М., 1977. С. 203.

350 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

крепчающего маразма брежневского «застоя», стимулиро­вало теоретические наработки советских юристов в области прав человека ¹ .

Круглый стол, проведенный уже в 1989 г. журналом «Со­ветское государство и право» по проблемам прав человека ² , продемонстрировал, что теоретические разработки прошлых лет позволили отечественным юристам наработать серьез­ный теоретический потенциал для решающего прорыва в области закрепления правового статуса личности на новых принципах. Необходимо было перевернуть пирамиду ценно­стей, на которых основывалась прежняя официальная кон­цепция прав гражданина как заложника своего государства. Поводом послужила научная конференция в конце 1988 г., посвященная 40-й годовщине Всеобщей декларации прав че­ловека³ . На ней группа ученых и практиков, возглавляемых Е. А. Лукашевой, взяла на себя миссию подготовить совет­ский аналог Всеобщей декларации (кстати, круглый стол в журнале был этапом этой работы).

И здесь мы подходим к кульминации сюжета, кульминации весьма символической и, можно сказать, драматически напряженной.

¹ Начало было положено работой В. М. Чхиквадзе, возглавившего но­

вый сектор Института государства и права АН СССР, сектор прав че­

Чхиквадзе В. М.

М., 1978. Затем одна за другой вышли серьезные коллективные рабо­

ты, среди которых упомянем хотя бы некоторые: Конституционный

статус общественных организаций в СССР. М., 1983; Реализация прав

А. Лукашевой.

М., 1983; Юридические гарантии конституционных прав и свобод лич­

ности в социалистическом обществе. М., 1987. Среди индивидуальных

монографий отметим (заранее оговорив, что список достойных упоми­

Витрук Н. В.

вого положения личности в социалистическом обществе. М., 1986; Гули-

ев В. Е., Рудинский Ф. М. Демократия и достоинство личности. М., 1983;

Красавчикова Л. О., Лукашева Е. А., Эбзеев Б. С.

дарство и права человека. Саратов, 1986; Он же. Конституционные осно­

вы свободы личности в СССР. Саратов, 1987.

² Личность в социалистическом правовом государстве. Круглый стол //

Советское государство и право. 1989. № 9—11.

¹ См.: Материалы конференции: Права человека в истории человече­ства и в современном мире. М., 1989.

Глава 9. Человек в системе российского права

последний

Декларация прав и свобод человека

Руководствуясь общими принципами демократии, гу­манизма, социальной справедливости и исходя из уроков соб­ственной истории, Съезд народных депутатов… Статья 1. Каждый человек обладает естественными, неотъемлемыми, ненарушимыми… 352 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

Часть V. Международно-правовое измерение правового бытия человека

Принятие после Второй мировой войны большого мас­сива правовых актов по правам человека произвело настоя­щую революцию в правовом бытии человека,… «Все права человека универсальны, неделимы, взаимоза­висимы и… 1 Цит. по: Международные акты о правах человека: Сб. документов. С. 81. …

Глава 10. Международные стандарты, Прав человека и проблема международной

Правосубъектности индивида

Кстати, именно с формирования международного гума­нитарного права как прав человека, находящегося в зоне во­оруженного конфликта, началось… 1 Михеев В. В. Хомо-Интернэшнл: Теория общественного развития и международной… 2 Barkan M. Law Without Sanctions: Order in Primitive Societies and the World Community. L., 1968. P. 32.

Глава 11. Международное гуманитарное право

Мы решили посвятить отдельный сюжет этой отрасли международного права по нескольким причинам. Во-первых, у неюристов (и у некоторых юристов) это понятие ассоцииру­ется с правами человека в целом либо с гуманитарными обме­нами (клише, засевшее в сознании со времен Хельсинки-1975), что неверно. Во-вторых, само это понятие появилось в юри­дическом обиходе совсем недавно — в середине 80-х гг., до этого употреблялись понятия типа «международное право в период вооруженных конфликтов» ¹ . В-третьих, и это самое главное, поскольку оно касается прав человека в критичес­кие моменты его жизни, когда он волею судьбы оказывается в зоне военных конфликтов, и учитывая, увы, актуальность этой проблемы для незатухающих зон конфликтов на постсо­ветском пространстве, на Балканах, на Ближнем Востоке, в Африке, в Азии, юрист-антрополог должен пройти и этот, выражаясь по-военному, курс молодого бойца.

По странной логике в раскритикованном выше учебни­ке международного права (Международное право: Учебник / Отв. ред. Ю. М. Колосов, В. И. Кузнецов. М., 1999) под поня­тие международного гуманитарного права подводится весь комплекс проблем, связанных с правами человека (гл. XVII. «Международное гуманитарное право»).

Вместе с тем все вопросы, связанные с вооруженными конфликтами, отнесе­ны в другую главу (гл. XV. «Вооруженные конфликты и меж­дународное право»).

Аналогичная классификация воспроиз­водится, к сожалению, в трехтомнике документов «Действу-

И. Тункина.

ющее международное право» (составители проф. Ю. М. Ко­лосов и проф. Э. С. Кривчикова) ¹ , хотя в изданном годом рань­ше сборнике документов «Международное гуманитарное право в документах» (составители проф. Ю. М. Колосов и доцент И. И. Котляров)² дается классификация, близкая к общепринятой.

Такое произвольное обращение с термином, прочно во­шедшим в обиход международного права, озадачивает и по­буждает вернуться к самому понятию международного гума­нитарного права.

Автор учебного пособия, много сделавший для разъяс­нения и популяризации международного гуманитарного пра­ва, В. В. Пустогаров (светлая ему память) так определял его понятие: «…международное гуманитарное право следует обо­значить как отрасль международного права, объектом кото­рого является защита жертв войны и других международ­ных и немеждународных конфликтов»³ . Более широкую трак­товку понятия международного гуманитарного права дает О. И. Тиунов: «Используемый в названии учебника термин «международное гуманитарное право» имеет обобщающий ха­рактер. Он охватывает как характеристику современных меж­дународных норм, касающихся прав человека во всех аспек­тах этих прав («право прав человека»), так и характеристику тех гуманитарных норм, которые сложились по поводу за­щиты личности в определенной ситуации, а именно — в во­оруженном конфликте (международное гуманитарное пра­во в том виде, как оно складывалось исторически).

В совре­менном международном праве противопоставить указанные

¹ Действующее международное право. Т. I—III. M., 1997. (См.: Том II: Раздел XIV. «Международное гуманитарное право»; Раздел XV. «Обес­печение международной безопасности»; Раздел XVI. «Вооруженные кон­фликты и международное право»).

— Международное гуманитарное право в документах. М., 1996. (См.: Часть I. «Международные документы по правам человека»; Часть П. «Международное гуманитарное право, применяемое в период воору­женных конфликтов»; Часть III. «Ответственность за преступления про­тив мира и человечности»).

Пустогаров В. В.

Часть V. Международно-правовой статус личности

Глава 11. Международное гуманитарное право

сферы, хотя и имеющие определенную специфику, невоз­можно в силу их взаимосвязанности» ¹ .

Между тем О. И. Тиунов отмечает, что введенный с 1 сен­тября 1997 г. новый стандарт обучения по специальности «Международное право» различает два раздела — — «Права человека и международное право» и «Международное гума­нитарное право», вводя их в программу отдельными строка­ми. Будем придерживаться этой логики и мы.

ius in bello

Тиунов О. И.

зов. М., 2000. С. X.

² The League of Nations and the Laws of War // British Yearbook of

International Law, 1920—1921. Vol. 1. P. 109—124.

³ Humanitarian Law (The Library of Essays in International Law).

Dortmouth, 1999. P. XI—XII.

⁴ Greenwood Ch.The Relationship Between Jus ad Bellum and Jus in Bello //

Review of International Studies. 1985. No. 9. P. 221—234.

⁵ Meron Th. Shakespeare’s Henry The Fifth and the Law of War //

American Journal of International Law. 1992. Vol. 86. P. 1—45.

ков вооруженных конфликтов (а говоря проще, бесчинств сто­рон конфликта), как по отношению к противнику, так и по отношению к мирному населению. Особое внимание уделяет­ся при этом обеспечению прав женщин и детей ¹ .

В последнее время вышло несколько работ на русском языке по проблематике МГП ² , поэтому, учитывая сделанную в самом начале раздела оговорку, ограничимся конспектив­ным изложением принципов МГП и основных его положений.

Общепризнанный вклад в развитие принципов МГП внес известный российский юрист и дипломат Ф. Мартене (1845— 1909), пожалуй, самый известный в мире юрист-междуна­родник ³ . Ему, в частности, принадлежит знаменитая «ого­ворка Мартенса» из Гаагской конвенции, вошедшая во мно­гие международные акты: в случаях, не предусмотренных принятыми постановлениями, население и воюющие сторо­ны остаются под охраной и действием начал международно­го права, поскольку они вытекают из установившихся меж­ду цивилизованными народами обычаев, из законов человеч­ности и требований общественного сознания.

Оговорка Мартенса, дающая право как гражданскому населению, так и комбатантам на защиту и действия обыч­ного права, законов человечности даже в случае отсутствия какой-либо нормы в договорном праве, логически вытекала из позиций гуманизма выдающегося юриста, выступавшего всю жизнь за признание основных прав, которые неразрыв­но связаны с человеческой личностью ⁴ . В. А. Карташкин пи­шет по этому поводу:

Поленина С. В.

родный и национальный аспект. М., 2000. С. 25—37.

Гассер Х.-П.

те Ж. Развитие и принципы международного гуманитарного права.

Тиунов О. И.

ное гуманитарное право. Ташкент, 1998.

Poustogarov V. V.

Часть V. Международно-правовой статус личности

«Оговорка Мартенса в контексте защиты прав человека и в целом для международного гуманитарного права имеет боль­шое значение. Именно в силу этого она до сих пор занимает важное место в системе источников гуманитарного права. Смысл оговорки Мартенса состоит в том, что в сфере регули­рования вооруженных конфликтов наряду с нормами дого­ворного и обычного права она в качестве источника такого регулирования утверждает принципы человеческой гуманно­сти и требования общественного сознания. Из этого следует, что при определении всей сферы применения права воору­женных конфликтов оговорка Мартенса позволяет выйти за относительно жесткие рамки договорного права, обратившись к принципам гуманности и велениям общественной совести. Из-за столь широкого диапазона оговорки Мартенса постоян­но ведутся споры относительно того, являются ли и в какой мере «законы человечности» и «веления общественной совес­ти» юридически обязательными критериями при правовой оцен­ке поведения и действий воюющих сторон или же они пред­ставляют собой просто нравственные установления. Приве­дем оценку юридического значения оговорки Мартенса, данную Американским военным трибуналом в Нюрнберге в решении по делу нацистского военного преступника Круппа в 1948 г. Трибунал указал, что оговорка Мартенса — это не­что большее, нежели благое пожелание. Она представляет собой общее положение, превращающее обычаи, установив­шиеся во взаимоотношениях между цивилизованными наци­ями, законы гуманности и требования общественного созна­ния в правовое мерило, применимое там и тогда, где и когда положения конвенции не охватывают конкретные случаи. Важ­ное значение оговорки Мартенса как нормы обычного права, имеющей обязательный характер, признает и Международный Суд ООН. В свою очередь Комиссия международного права, разъясняя смысл оговорки, особо выделяет ее защитный ха­рактер: «…во всех случаях, не охватываемых конкретными меж­дународными соглашениями, на гражданское население рас­пространяется защита и действие принципов международного права, вытекающих из установившегося обычая, принципов гу­манности и норм общественной морали (Международный жур­нал Красного Креста. 1997. № 15. С. 152)» ¹ .

Глава 11. Международное гуманитарное право 393

Относительно недавно при подготовке Конвенции о за­прещении или ограничении применения некоторых видов обычного оружия (1980) была почти дословно воспроизведе­на эта «оговорка Мартенса»:

«…в случаях, не предусмотренных настоящей Конвен­цией и прилагаемыми к ней Протоколами или другими меж­дународными соглашениями, гражданское население и ком-батанты постоянно остаются под защитой и действием принципов международного права, проистекающих из ус­тановившихся обычаев, из принципов гуманности и требо­ваний общественного сознания» (Преамбула)¹ .

Основные принципы современного международного гу­манитарного права заложены целой серией Женевских кон­венций. Первая из них, Женевская конвенция 1929 г. о ране­ных и больных, уточняла положения «права Гааги», вводя два новых положения: даже если кто-то из участников кон­фликта не участвовал в Гаагских конвенциях, это не осво­бождало его и другие стороны конфликта от соблюдения гу­манитарных норм; каждая воюющая сторона, захватившая неприятельский медицинский персонал, обязана вернуть его. Но слабостью Женевской конвенции 1929 г., как и предыду­щих конвенций, было то, что любая сторона могла в случае невыполнения международного договора одной стороной так­же не выполнять его (традиция взаимообязывающих меж­дународных договоров).

Тем самым гуманность, по образно­му замечанию В. В. Пустогарова, отдавалась на произвол го­сударств. События Второй мировой войны подтвердили эту печальную закономерность.

После войны возобладало понимание того, что нормы гуманитарного права должны быть абсолютными и всеобщи­ми обязательствами, и хотя последующие Женевские кон­венции содержали статьи о денонсации, устанавливалось, что заявление о денонсации одной из конфликтующих сто­рон может иметь силу лишь после прекращения войны или вооруженного конфликта.

Основу современного МГП составляют Женевские кон­венции 1949 г. и Дополнительные протоколы к ним:

¹ Права человека. С. 542.

Пустогаров В. В.

Часть V. Международно-правовой статус личности

Глава 11. Международное гуманитарное право

Конвенция об улучшении участи раненых и больных в действующих армиях (Конвенция I);

• Конвенция об улучшении участи раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, из состава вооруженных сил на море (Конвенция II);

• Конвенция об обращении с военнопленными (Конвенция III);
• Конвенция о защите гражданского населения во время войны (Конвенция IV).

междуна­родных

В отношении Протокола II хотелось бы привлечь внима­ние к определению вооруженного конфликта немеждународ­ного характера как сферы применения положения Конвен­ций 1949 г.:

» 1. Настоящий Протокол, развивающий и дополняющий статью 3, общую для Женевских конвенций от 12 августа 1949 г., не изменяя существующих условий ее применения, применяется ко всем вооруженным конфликтам, не подпа­дающим под действие статьи 1 Дополнительного протоко­ла к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающе­гося защиты жертв международных вооруженных конф­ликтов (Протокол I), и происходящим на территории какой-либо Высокой Договаривающейся Стороны между ее вооруженными силами и антиправительственными воору­женными силами или другими организованными вооружен­ными группами, которые, находясь под ответственным ко­мандованием, осуществляют такой контроль над частью ее территории, который позволяет им осуществлять не­прерывные и согласованные военные действия и применять настоящий Протокол» (ст. I)² .

Это к вопросу о применимости Женевских конвенций к событиям в Чеченской Республике, Абхазии, Южной Осетии, Приднестровье, Нагорном Карабахе, Таджикистане… Таким

образом, на положение участников внутригосударственных вооруженных конфликтов распространяются требования гу­манного обращения, предусмотренные Конвенциями:

• запрет посягательства на жизнь и физическую не­

прикосновенность, в частности, всяких видов убийств, уве­

чий, жестокого обращения, пыток и истязаний;

• запрет взятия заложников;
• запрет посягательства на человеческое достоинство,

в частности оскорбительного и унижающего обращения;

• запрет осуждения и применения наказания без пред­

варительного судебного решения, вынесенного надлежащим

образом учрежденным судом, при наличии судебных гаран­

тий, признанных необходимыми цивилизованными нациями.

В Преамбуле Протокола II воспроизводится «оговорка Мартенса»:

«…в случаях, не предусмотренных действующими пра­вовыми нормами, человеческая личность остается под за­щитой принципов гуманности и требований общественно­го сознания…»

Не хотелось бы перегружать наш краткий обзор совре­менного гуманитарного права подробным изложением сотен статей Женевских конвенций. Отметим лишь, что, согласно утвердившейся в МГП классификации, различаются три груп­пы принципов МГП:

• основополагающие принципы —

общие принципы,

человека;

специальные принципы — —

жертв вооруженных конфликтов и ведения военных дей­

ствий ¹ .

Отдавая должное вкладу В. В. Пустогарова в развитие теории гуманитарного права, воспроизводим под конец его краткую расшифровку этих принципов:

¹ Тексты Конвенции IV и Протоколов см.: Международные акты о пра­

вах человека: Сб. документов. М., 1998.

² Там же. С. 487.

¹ См. подробнее: Пикте Ж. Развитие и принципы международного гу­манитарного права. М., 1994. С. 79—92.

Часть V. Международно-правовой статус личности

«1. Основополагающие принципы

1.МГП имеет всеобщее действие и должно соблюдаться

безусловно и при любых обстоятельствах. Кстати, по со­

стоянию на 31 марта 1997 г. участниками Женевских кон­

венций 1949 г. были 188 государств, Протокола I — — 147,

Протокола II — 139 государств. Если участниками Конвен­

ций являются практически все государства мира, то не мо­

жет быть и речи об «условиях взаимности» или оговорках.

2. Применение МГП не означает вмешательства во внут­

ренние дела или в конфликт и не затрагивает суверените­

та или правового статуса конфликтующих сторон.

3. Медицинский персонал, транспорт и учреждения, име­

ющие надлежащие опознавательные знаки, неприкосновен­

ны и нейтральны.

4. Необходимо строго соблюдать различие между ком-

батантами и гражданским населением, с тем чтобы вы­

полнять нормы защиты населения и гражданских объек­

тов от военных действий.

5. Государство обязано как на национальном, так и на

международном уровне обеспечить гуманное обращение с

лицами, оказавшимися в его власти.

6. Запрещается дискриминация по любому признаку.

7. Серьезное нарушение норм МГП — уголовное преступ­

ление, подлежащее наказанию.

2. Общие принципы

1.Каждый имеет право на уважение к жизни, физичес­

кой и психологической неприкосновенности, уважение его

чести, семейных прав, убеждений, обычаев.

2. Каждый имеет право на признание его прав перед

законом, на общепринятые юридические гарантии. Никто

не может отказаться от прав, предоставленных ему гума­

нитарными конвенциями.

3. Запрещаются пытки, унизительное или бесчеловечное

наказание. Запрещаются репрессалии, коллективные наказа­

ния, захват заложников. Запрещается нападение на граждан­

ское население, на обозначенные МГП гражданские объекты.

4. Никто не может быть лишен собственности неза­

конным путем. Оккупанты не являются владельцами граж-

Глава 12. Международная система защиты прав человека 397

данских объектов, а лишь могут распоряжаться захвачен­ным имуществом. Оккупационные власти обязаны прини­мать меры по сохранности этого имущества.

3. Принципы, которыми конфликтующие

стороны должны руководствоваться

в отношении жертв вооруженных конфликтов

и ведения военных действий

1.Запрещаются недозволенные виды оружия и методы

ведения войны. Не должны разрабатываться новые виды,

если они нарушают нормы и принципы МГП или иные меж­

дународные соглашения.

2. Воюющая сторона не должна наносить противнику

ущерб, несоизмеримый с целью войны, т. е. с уничтожением

или ослаблением военной мощи противника.

3. Запрещаются вероломство, т. е. симуляция стремле­

ния к переговорам, использование военной формы противника,

знаков ООН, Красного Креста и другие аналогичные методы.

4. При ведении военных действий должна проявляться

забота о защите природной среды» ¹ .

Хочется надеяться, что дальнейшее развитие науки и учебной дисциплины антропологии права позволит интегриро­вать в нее и принципы международного гуманитарного права.

Глава 12. Международная система защиты прав человека

Нет особой необходимости пояснять, почему то или иное право человека является реальным только при условии его законодательной гарантии и при наличии средств эффектив­ной правовой защиты этого права. Здесь мы коснемся важно­го (хотя и «субсидиарного», т. е. дополняющего внутренние национальные средства правовой защиты) инструмента за­щиты прав человека — международной защиты.

Универсализация правового статуса личности, наделе­ние ее международной правосубъектностью имеет своим адек­ватным выражением расширение возможностей ее между-

Пустогаров В. В.

Часть V. Международно-правовой статус личности

народно-правовой защиты ¹ . Это означает, что как субъект международного права человек может обращаться напрямую за защитой своих прав в органы международной юрисдик­ции, не испрашивая каждый раз на то дозволения у органов своего государства: «согласие» государства на такое обраще­ние (на чем так упорно делают акцент некоторые междуна­родники) получается раз и навсегда при ратификации им соот­ветствующей международной конвенции и признании юрисдик­ции предусмотренного в ней органа контроля за выполнением положений конвенции. Любая попытка воспрепятствовать это­му праву гражданина на обращение в международный орган рассматривается как препятствие к. реализации «права досту­па к правосудию» (стандартное определение Европейского Суда по правам человека)² , чинимое со стороны властей. Это пра­во российских граждан предусмотрено Конституцией Россий­ской Федерации:

«Каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосу­дарственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты» (ст. 46, ч. 3).

В данной статье Конституции не случайно упоминание об исчерпанности внутригосударственных средств правовой защиты. Это h-j прихоть отечественного законодателя и тем более не стремление «привязать» гражданина к своему госу-

¹ На такую возможность указывал еще в 50-е гг. А. П. Мовчан в своей

работе «Международная защита прав человека» (М., 1958).

См. также:

Даниленко Г. М.

М., 2000.

² «Право доступа к правосудию» является важнейшим аспектом более

широкого «права на суд». См.: Решение ЕСПЧ «Хорнсби против Гре­

ции» от 19 марта 1997 г. // Европейский Суд по правам человека. Из­

бранные решения. В 2 т. Т. 2. М., 2000. С. 431. Статья 34 («Индивидуаль­

«Суд может принимать

жалобы от любого физического лица, любой неправительственной

организации или любой группы частных лиц, которые утвержда­

ют, что явились жертвами нарушения одной из Высоких Договари­

вающихся Сторон их прав, признанных в настоящей Конвенции или

в Протоколах к ней. Высокие Договаривающиеся Стороны обязуют­

ся никоим образом не препятствовать эффективному осуществле­

нию этого права».

Глава 12. Международная система защиты прав человека 399

дарству, а стандартное требование, содержащееся, напри­мер, в ст. 35, п. 1 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, как одно из основных условий приемлемости индивидуальной жалобы. Тем самым подтвер­ждается субсидиарный характер международной юрисдик­ции как юрисдикции, дающей человеку дополнительную воз­можность защитить свои права после того, как сделать это на национальном уровне не оказалось возможным.

К сожалению, многие российские (как, впрочем, и мно­гие восточноевропейские) заявители, обращающиеся, напри­мер, в Европейский Суд, понимают требование об исчерпан­ности всех внутренних средств правовой защиты буквально, т. е. как прохождение помимо судебных стадий еще и проку­рорского надзора, обращения в Верховный и Конституцион­ный суды и даже к Президенту. Европейская конвенция, на­против, имеет в виду средства судебной защиты, как это принято европейской правовой традицией, а все остальные средства защиты считаются так называемыми экстраординар­ными (чрезвычайными, выходящими за рамки обычной су­дебной процедуры) средствами защиты, использование кото­рых зависит уже не от заявителя, а от дискреционных полно­мочий должностного лица (т. е. полномочий, вытекающих из его должностного положения).

Короче говоря, заявителю до­статочно решений первой и кассационной судебных инстан­ций, чтобы иметь право обратиться в Европейский Суд с жа­лобой на нарушение своих прав, предусмотренных Конвенци­ей¹ . Правда, он может продолжать при этом использовать предоставленные ему внутренним законодательством внесу­дебные средства защиты, но это уже дело его выбора² .

См. по этому поводу ставший уже классическим прецедент «Тумило-вич против Российской Федерации» (решение ЕСПЧ от 22 июня 1999 г.) — опубликовано с комментариями Ю. Ю. Берестнева в «Журнале россий­ского права» (2000. № 9. С. 56—61).

‘ Намеренно не затрагиваем здесь все условия приемлемости индиви­дуальных жалоб в Европейском Суде и процедурные этапы прохожде­ния этих жалоб в Суде, поскольку это выходит за пределы тематики нашего курса, хотя и может быть предметом обсуждения на практи­ческом занятии или семинаре, поэтому для ориентировки рекомендуем те работы, которые адекватно отражают практику Европейского Суда по правам человека в Страсбурге. Прежде всего рекомендуем работу

Часть V. Международно-правовой статус личности

Примечательно, что первоначально и большинство го­сударств — участников ООН, и большинство членов Совета Европы отрицательно относились к идее предоставления от­дельным лицам права обращаться в международные органы с индивидуальными жалобами на нарушения их прав со сто­роны государств, под юрисдикцией которых они находятся: принцип «государственного суверенитета» и «невмешатель­ства во внутренние дела государств» так, как они понима­лись еще в 50-е гг., препятствовали этому ¹ .

В рамках ООН в 1946 г. была создана Комиссия по правам человека, своего рода посредник между гражданами и госу­дарствами. Комиссия сама непосредственно не выносила ре­шения по направляемым в ООН жалобам, а передавала их соответствующим государствам с просьбой дать ответ на ут­верждения о нарушении ими прав граждан. Комиссия ежегод­но публиковала на основе поступающих жалоб материалы (док­лады) о нарушениях основных прав и свобод человека в от­дельных государствах. С принятием Пакта о гражданских и политических правах и Факультативного протокола к нему, предусмотревшего создание Комитета по правам человека,

Туманов В. А.

¹ Отражением этих подходов можно назвать работу: The Doctrine of Interna­tional Jurisdiction. L., 1984. Разные точки зрения представлены в сборнике: Jurisdiction in International Law. Dartmouth, 1999.

Глава 12. Международная система защиты прав человека_ 401

рассматривать

Основным условием принятия жалобы к рассмотрению Комитетом является исчерпанность доступных внутригосудар­ственных средств правовой защиты. Только после признания жалобы приемлемой она рассматривается, по существу, в тра­дициях состязательного процесса с той лишь особенностью, что обмен аргументами сторонами происходит письменно: Ко­митет направляет запрос государству-ответчику, после полу­чения ответа направляет его заявителю, которому предлага­ется представить свои соображения по поводу разъяснений государства. Особенность решений Комитета состоит в том, что они не являются юридически обязательными: Комитет со­общает соответствующему государству-участнику и заявите­лю свои «соображения» (ст. 5, п. 4 Факультативного протоко­ла), своего рода «рекомендации» государству. Однако на осно­ве этих рекомендаций государство обязано «обеспечить лицу, права и свободы которого <…> нарушены, эффективное сред­ство правовой защиты» (ст. 2, ч. За Пакта).

Кроме указанного Комитета в систему контрольных ор­ганов ООН входят соответствующие контролирующие струк­туры, созданные в рамках таких международных соглаше­ний, как Конвенция против пыток и других жестоких, бесче­ловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания, Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации и др. ² Эти органы помимо кон-

¹ Проблемы «первичных» обязательств государств, момент возникнове­

ния и ответственности за нарушения прав граждан, содержание этой

ответственности и другие международно-правовые проблемы глубоко

Гусейнов Л. Г.

государств за нарушения прав человека. Киев, 2000.

² См. подробнее: Маков Б. Г. ООН и содействие осуществлению согла­

шений о правах человека. М., 1986; Novak M. U. N. Covenant on Civil and

Political Rights. CCPR Commentary. Kehl; Strasbourg; Arlington, 1993;

• Rouget D.

Lyon, 2000.

Часть V. Международно-правовой статус личности

статации нарушений Всеобщей декларации и конвенций ООН выносят рекомендации государствам-нарушителям как отно­сительно устранения последствий этих нарушений, так и относительно необходимости внесения изменений в свое за­конодательство и правоприменительную практику.

Европейская система защиты прав и свобод человека, схожая в деталях процедуры с «ооновской», в своем совре­менном виде принципиально отлична от нее ¹ . На начальном этапе своего становления европейская система столкнулась с теми же проблемами, что и система ООН: представители го­сударств не смогли сразу проглотить горькую для них пилю­лю обязательной юрисдикции судебного органа, рассматри­вающего по существу жалобы граждан, выносящего по ним юридически обязательные для государств решения, да еще присуждающего заявителям в случае признания обоснован­ности их жалобы «справедливую компенсацию», естествен­но, из бюджета государства-ответчика. Только Бельгия, Ир­ландия, Италия и Франция с самого начала занимали «про­двинутую» позицию и соглашались с юрисдикцией будущего суда. В конце концов в результате дипломатических перипе­тий был достигнут компромисс: за органами Совета Европы, прежде всего за Комитетом Министров, сохраняются функ­ции по наблюдению и контролю за соблюдением государства­ми-участниками своих обязательств по Конвенции; предста­вительный орган — Парламентская Ассамблея Совета Евро­пы формирует Европейскую Комиссию по правам человека и Европейский Суд, наделяемые квазисудебными (Комиссия) и судебными (Суд) полномочиями. «В этом состоял компро­мисс между желанием учредить независимый международ­ный судебный механизм для осуществления прав человека и стремлением правительств стран — членов Совета Европы сохранить какую-то долю политического контроля над фун­кционированием такого механизма»² , — пишут исследовате-

¹ Эти различия четко проведены в работе известного специалиста в

области теории прав человека Фредерика Сюдра: Sudre F. Droit inter­

national et europeen des droits de I’homme. 5 ed. P., 2001.

Гомъен Д., Харрис Д., Зваак Л.

века и Европейская социальная хартия: Право и практика. Пер. с англ.

М., 1998. С. 45.

Глава 12. Международная система защиты прав человека 403

ли фундаментального труда по Европейской конвенции. Этот компромисс был закреплен принятием в Римо 4 ноября 1950 г. Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Ев­ропейской конвенции), вступившей в силу 3 сентября 1953 г. Выборы же первых судей Европейского Суда прошли лишь в 1959 г. Суд работал не на постоянной основе, а сессиями, на которые приезжали его судьи ¹ .

Индивидуальные жалобы непосредственно в Суд не по­ступали, они рассматривались на предмет их приемлемости Комиссией и в случае признания таковой приемлемости пе­редавались в Суд для рассмотрения дела по существу и вы­несения по нему решения. Таким образом, юрисдикция Ев­ропейского Суда была производной от юрисдикции Европей­ской Комиссии. Нередко в этой связи возникали правовые коллизии, например, в случаях, когда Суд приходил к выво­ду о неприемлемости жалобы, ранее признанной приемле­мой Комиссией (например, в деле «Де Вильде, Оомс и Вер-сип против Бельгии», когда Суд должен был, собравшись в полном составе, признать за собой юрисдикцию пересматри­вать решения Комиссии о приемлемости).

Эта двухэтажная конструкция функционировала почти 40 лет, пока не стала очевидной настоятельная необходи­мость упростить ее во многом ввиду того, что массовое вступ­ление в Совет Европы новых членов — государств Централь­ной и Восточной Европы — — резко увеличило число жалоб,

¹ Обращаем внимание на то, что новая, официальная, редакция пере­вода на русский язык Конвенции и Протоколов к ней опубликована в двух изданиях: Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 2; Бюллетень международных договоров. 2001. № 3. Кроме того, эти тексты опубликованы журналом «Совет Еяропы и Россия» (2001. № 1) и отдельной брошюрой (указана выше) в Екатеринбурге. Прежний текст содержал ряд неточностей и даже искажений смысла. Пока готовится русское издание комментариев к Европейской конвенции, укажем на наи­более фундаментальные иностранные издания последних лет: Reid К. А Practitioner’s Guide to the European Convention on Human Rights. L., 1998; Harris D. J., O’Boyle M., Warbrick C. Law of the European Convention on Human Rights. L., 1995; De Salvia M. Compendium de la CEDH. Strasbourg, 1999; Charrier J.-L. Code de la Convention Europcenne des droits de rhomme, commentc et annotc. P., 2000; Frowein J. A., Peukert W. Europiiische Menschenrechts Konvention. EMRK-Kommentar. Kehl; Strasbourg; Arlington, 1996; De Salvia M. La Convenzione Europea dei diritti dell’uomo: Precedure e contenuti. Milano, 1999.

Часть V. Международно-правовой статус личности

по которым Суд должен был принимать решения по суще­ству; увеличился поток жалоб из Западной Европы. К тому же у заявителей все чаще возникали претензии к слишком длительной процедуре прохождения дел по двум этажам слож­ной конструкции. Раздавались все более настойчивые голоса, требующие приблизить Европейский Суд к европейским граж­данам, упростить и ускорить процедуру рассмотрения жалоб. Принятием и ратификацией Протокола № 11, вступив­шего в силу 1 ноября 1998 г., реформировалась система кон­трольных органов Европейской конвенции. За Комитетом Ми­нистров оставалась лишь функция мониторинга и контроля за исполнением государствами решений Европейского Суда, Комиссия к 1 ноября 1999 г. упразднялась, а сам Европейс­кий Суд начинал функционировать как постоянно действую­щий судебный орган. Отныне Суд самостоятельно обеспечи­вает весь цикл прохождения жалоб: от их поступления и ре­гистрации до принятия решений о приемлемости и по существу. Статистика, свидетельствующая о работе Суда, впечатляюща: если за первые 20 лет (1960—1979 гг.) Суд вы­нес всего 36 решений, 119 решений за следующие 10 лет (1980—1989 гг.), 389 решений за 5 лет, непосредственно пред­шествовавших его реформе (1994—1998гг.), то за первые два года работы на постоянной основе Суд вынес больше ре­шений, чем за все 40 предшествующих лет— 838¹ , из них 695 — в 2000 г.² Если в 1999 г., первом году существования нового Суда, в него поступало ежемесячно 700 жалоб, то в 2000г.— уже 815, в 2001 г. — около 1000. Таким образом, Европейский Суд одновременно стал жертвой собственного успеха, поскольку поток поступающих в него жалоб ежегод­но увеличивается на 20—25% —и это при неизменном чис­ленном составе Суда и работающих в нем сотрудников. Вновь встает задача если не «реформирования» Суда, то рациона­лизации его работы³ .

¹ European Court of Human Rights. Press release issued by the Registrar, 2000,

December 5. Подробнее см.: European Court of Human Rights. Survey: Forty

Years of Activity. Strasbourg, 1999.

² Cour Europeenne des droits de I’homme. Apercu, 2000. P. 69.

^:i В интервью журналу «Совет Европы и Россия» (2000. № 3) я попытался развеять утверждения о предстоящей «радикальной реформе» Суда, сде­лав акцент на возможных ресурсах повышения эффективности работы Суда.

Глава 12. Международная система защиты прав человека_ 405

«По получении просьбы

‘ Последнее ко времени сдачи работы в печать «межгосударственное дело», по которому ЕСПЧ было принято Постановление Большой Па­латы, — дело «Кипр против Турции» № 25781/94 от 10 мая 2001 г.

Часть V. Международно-правовой статус личности

Глава 12. Международная система защиты прав человека

государствами — участниками Конвенции решений и поста­новлений Европейского Суда, поскольку сам Суд, естествен­но, не наделен такими полномочиями, т. е. Комитет Мини­стров является органом, ответственным за «исполнительное производство».

Помимо Конвенции о защите прав человека и основных свобод и ее 12 Протоколов Советом Европы за годы его суще­ствования принято более 170 специальных конвенциальных (договорных) актов, таких, как Европейская социальная хар­тия, Рамочная конвенция о защите национальных мень­шинств, Европейская конвенция о гражданстве, Европейская хартия местного самоуправления и др. ¹ Участником многих из них является Российская Федерация² . Для обеспечения выполнения положений этих конвенций созданы специали­зированные органы, такие, как Европейский комитет по пре­дупреждению пыток, а также бесчеловечных или унижа­ющих достоинство видов обращения или наказания, Комитет экспертов по улучшению процедур защиты прав человека, Европейская комиссия по борьбе с расизмом и нетерпимос­тью, Комитет по защите национальных меньшинств, регу­лярно заслушивающие доклады правительств, направляю­щие в ряд стран миссии по расследованию фактов наруше­ний обязательств государств (например, инспекции тюрем).

Как Европейская конвенция, так и прецеденты Европей­ского Суда оказывают ощутимое воздействие на законода­тельство и судебную практику европейских государств, вклю­чая Россию ³ . Тем самым международно-правовой механизм защиты прав и свобод человека дает на европейском простран-

¹ Тексты см.: European Treaties. Traites europeens. EuropSische Vertrage.

Vol. I—II. Strasbourg, 1998.

² См.: Конвенции Совета Европы и Российская Федерация: Сб. докумен­

тов. М., 2000 (сборник конвенций, в которых участвует Россия).

³

нормы о правах человека и применение их судами Российской Федера­

Глотов С. А.

пы и Россия. Краснодар, 1996; Глотов С. А. Россия и Совет Европы:

• Политико-правовые проблемы взаимодействия. Краснодар, 1998; Нафи-

ев С. X., Васин А. Л. Европейские стандарты обеспечения конституцион­

ных прав личности при расследовании преступления. Казань, 1998; Горш­

Туманов В. А.

стве импульсы для совершенствования этого механизма внут­ри государств, наделяя гражданина «двойной правовой без­опасностью». Это создает совершенно новую парадигму пра­вового статуса личности.

Европейская конвенция и Европейский Суд по правам человека послужили моделью для создания других региональ­ных систем защиты прав человека. Так, на основе Амери­канской конвенции о правах человека ¹ (принята 22 ноября 1969 г., вступила в силу 18 июля 1978 г.) созданы Межамери­канская Комиссия по правам человека (1959 г.) со штаб-квар­тирой в Вашингтоне и Межамериканский Суд по правам че­ловека с местом пребывания в Сан-Хосе, Коста-Рика. Отли­чием Суда Сан-Хосе от Страсбургского Суда является процедура прохождения жалоб: жалобы должны поступить в Суд не непосредственно от граждан, а от Комиссии или госу­дарства — участника Конвенции, признающего юрисдикцию Межамериканского Суда. Зато у Межамериканского Суда до­вольно широкие консультативные функции, включая полно­мочия давать заключения по толкованию Конвенции и других межамериканских договоров в области прав человека, а также разрешать споры о компетенции между органами Организации американских государств, что усиливает сходство Суда Сан-Хосе с конституционным судом в американском масштабе.

Африканская хартия прав человека и народов ² (принята 28 июня 1981 г., вступила в силу 21 октября 1986 г.) является обязательным к исполнению договором для ратифицировав­ших ее государств. Особенностью ее, как видно уже из ее названия, является наделение правами народов: «Все наро­ды равны, они пользуются равным уважением и имеют рав­ные права. Никто не сможет оправдать господство одного народа над другим (ст. 19).

Колониальные или угнетенные народы имеют права на освобождение от уз господства лю-дыми средствами, признанными мировым сообществом» (ст. 20, ч. 2).

Исходя из этих принципов, Хартия провозгла­шает также право народов свободно распоряжаться своим

¹ Текст см.: Международные акты о правах человека: Сб. документов.

М., 1998. С. 720—736.

² Там же. С, 737—747.

Часть V. Международно-правовой статус личности

национальным богатством и природными ресурсами (ст. 21, ч. 1), право на возврат утраченного в результате грабежа достояния (ст. 21, ч. 2), право на развитие с должным учетом своей свободы и самобытности при равноправном доступе к общему наследию человечества (ст. 22, ч. 1) — явная реплика на колониальное прошлое африканских народов. Статья 30 Хартии предусмотрела создание Африканской Комиссии по правам человека и народов, призванной претворять и защи­щать права человека и народов на Африканском континенте (заседает в Гамбии).

Экспертами Организации Африканского Единства в 1995 г. вынесен на утверждение глав правительств Факультативный протокол Африканской хартии, предусмат­ривающий создание Африканского Суда по правам челове­ка и народов.

При учреждении Содружества Независимых Государств (СНГ) проблема прав человека не была приоритетной: глав­ной заботой учредителей СНГ было оформление новой гео­политической реальности. Правда, в заявлении правительств Республики Беларусь, Российской Федерации и Украины о координации экономической политики (8 декабря 1991 г.) речь шла о «свободе предпринимательства» и о «социальной за­щите граждан». Но в Соглашении о создании Содружества Независимых Государств учредители СНГ уже в преамбуле берут обязательство «соблюдать общепризнанные междуна­родные нормы о правах человека и народов». Само Соглаше­ние содержит ряд положений в области прав человека: рав­ные права и свободы граждан независимо от их националь­ности или иных различий (ст. 2); выражение, сохранение и развитие этнической, культурной, языковой и религиозной самобытности населяющих их территории национальных мень­шинств и сложившихся уникальных этнокультурных регио­нов (ст. 3); открытость границ, свобода передвижения граж­дан и передачи информации в рамках Содружества (ст. 5), сотрудничество в области культуры, науки, экологической безопасности граждан и т. д. (ст. 4, 7) ¹ .

Алма-Атинская декларация от 21 декабря 1991 г. вклю­чает ряд принципов, на основе которых будут строиться от-

¹ Российская газета. 1991. 10 дек.

Глава 12. Международная система защиты прав человека 409

ношения независимых государств, «уважение прав и свобод человека, включая права национальных меньшинств» ¹ .

По понятным причинам проблемы беженцев, вынужден­ных переселенцев, как и проблемы национальных мень­шинств, по необходимости должны были занять особое мес­то в правовом сотрудничестве стран СНГ. Были подписаны такие документы, как Соглашение о помощи беженцам и вынужденным переселенцам (Москва, 24 сентября 1993 г.), Конвенция об обеспечении прав лиц, принадлежавших к на­циональным меньшинствам (Минск, 21 октября 1994 г.).

Была разработана и подписана Конвенция СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уго­ловным делам (Москва, 22 января 1993 г.).

Устав Содружества Независимых Государств (22 января 1993 г.) предусматривает в ст. 33 создание Комиссии по пра­вам человека со штаб-квартирой в Минске. Согласно Уставу Комиссии, принятому 24 сентября 1993 г. Советом глав госу­дарств СНГ, она формируется по одному представителю от каждого государства СНГ, создает рабочие экспертные груп­пы по конкретным проблемам защиты прав человека. Основ­ным же полномочием Комиссии должно было бы стать рас­смотрение как индивидуальных и коллективных, так и межго­сударственных жалоб на нарушения положений Устава СНГ и Конвенции о правах и основных свободах человека (принята 26 мая 1995 г.) ² . Однако и о деятельности Комиссии, и о дей­ствии более чем 80 конвенций и соглашений, заключенных в рамках СНГ, приходится упоминать, увы, в сослагательном наклонении, поскольку созданный на бумаге механизм практи­чески не действует. Правда, ряд договоренностей, типа Биш-кекского соглашения о безвизовом передвижении граждан СНГ (9 октября 1992 г.), действуют как бы сами по себе.

Итак, мы рассмотрели хотя бы кратко еще одну ипос­тась правового бытия современного человека — — его меж-

¹ Российская газета. 1992. 1 янв.

² Текст см.: Международные акты о правах человека: Сб. документов.

М., 1998. С. 694—717.

14 «Антропология права»

Часть V. Международно-правовой статус личности дународно-правовую субъектность со всеми вытекающими отсюда последствиями. Международно-правовой статус, со­знаем мы это или нет, существенно отличает современного )шо juridicus от человека всех предшествующих поколе— и это его новое правовое качество еще должна осо­знать и адекватно выразить современная юридическая ант­ропология.

Часть VI. Антропология права и вызовы современной цивилизации , Глава 13. Современная семья и право

Мы уже имели возможность утверждать, что со времен запрета инцеста семья была основной социообразующей струк­турой общества и что первые «мононормы» регулировали прежде всего отношения полов и различные формы брака. Семья никогда не была однообразной с точки зрения своей формы, сохраняется это многообразие и поныне: в англо­саксонских странах это преимущественно «нуклеарная», т. е. малочисленная семья; в средиземноморском и кавказском аре­але семья группируется вокруг родственников, половозраст­ные роли четко распределены (яркие примеры: ходячий об­раз итальянского кино — сухонькая старушка, сицилийская La Mamma с ее вечным трауром по многочисленным род­ственникам или вездесущая строгая испанская тетушка — дуэнья из комедий Лопе де Вега); на Востоке и в Африке более сложные системы родства; в Индии, как мы убеди­лись, семья чаще всего несет на себе печать кастовости.

412 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

Если говорить о «европейском» типе семьи, то уже сама этимология латинского термина familia является производ­ным от famulus, т. е. «находящийся в услужении». Так соби­рательно обозначались все, кто жил в доме главы семьи: домочадцы, прислуга, рабы. Иначе не могло быть в той струк­туре, которая именовалась pater familias. Эти отношения гос­подства и подчинения до сих пор отражаются в индо-евро-пейских языках: муж берет себе жену, дает ей свою фами­лию, приводит ее в свой дом, отец выдает дочь замуж. (Как не вспомнить из русского оперного репертуара: «Ты роди мне сына, как и я — удалец…») Обычное право, семейные кодексы недавнего прошлого также несут на себе печать этих понятий. Установленная правом система родства по от­цовской линии игнорировала биологическое родство по ма­теринской линии, за редкими исключениями (раздел имуще­ства умершего супруга, например), не предусматривая ка­кой-либо правовой связи между матерью и ребенком.

Выше мы уже касались положения замужней женщины в каноническом праве, которое закрепляло отношения гос­подства и подчинения в семье. Буржуазные революции XVII в. не привнесли ничего принципиально нового в семейное право.

«Муж обязан оказывать покровительство своей жене, жена

Глава 13. Современная семья и право

В 1816 г. развод был вообще отменен и восстановлен лишь в 1884 г. как санкция за виновное поведение супруга. Между тем в той же Франции, культура которой, казалось бы, воз­водит женщину на пьедестал, правовая эмансипация жен­щины в семье и в обществе происходила лишь в XX в., да и то постепенно:

1907 г. — признается право замужней женщины распо­ряжаться своими доходами;

1938 г. — отменяется отказ замужней женщине в граж­данской правоспособности (отменяются положения, согласно которым ответчиком от семьи по гражданским делам мог быть только муж);

1965 г. — — отменяется, наконец, право супруга запре­щать жене работать по найму;

1970 г. — признаются равные права супругов на воспи­тание детей, их обучение;

1975 г. — вводится понятие развода по взаимному согла­сию (55% разводов в настоящее время);

1985 г. — — закрепляются равные права супругов на со­вместное управление семейным имуществом.

Можно констатировать повсеместный прогресс в деле правового закрепления равного статуса женщины в семье как на национальном, так и на международном уровне. Прав­да, в некоторых странах отмечается стремление «возродить» прежние обычаи. Так, в Туркменистане такая «дань тради­циям» и стремление упорядочить «экспорт невест», славя­щихся на весь Восток, вызвала в июне 2001 г. появление постановления «О государственном калыме», согласно кото­рому иностранец, желающий жениться на туркменке, дол­жен внести в кассу «Туркменгосстраха» 50 тыс. долларов в виде «гарантии обеспечения детей на случай расторжения брака». Кроме того, к моменту заключения брака жених дол­жен прожить на территории республики не менее одного года, «иметь жилую площадь на правах собственности», а также представить справку из туркменского медицинского учреждения, что он абсолютно (!) здоров ¹ . Возможно, речь

¹ См.: Известия. 2001. 15 июня; КоммерсантЪ. 2001. 15 июня.

414 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

идет о новой форме «позитивной дискриминации» мужчин, за которую ратуют радикальные феминистки, считающие такую дискриминацию эффективным способом «восстановле­ния паритета» между женщинами и мужчинами ¹ .

Однако эмансипацией женщины проблемы современной семьи не исчерпываются. Иначе бы эксперты не били трево­гу по поводу кризиса современной семьи ² . Если раньше се­мья была средством выживания, основу которого составлял доход «кормильца», то сейчас, когда до 85—90% европей­ских замужних женщин работают, эта функция семьи ста­вится под вопрос. Кроме того, обеспечивая заботу о стари­ках, детях-сиротах, инвалидах, вводя систему социальных пособий, современное государство берет на себя многие функ­ции прежней семьи, невольно разрушая вековые основы, на которых зиждется семья. Если обратиться к наследственному праву, то, сокращая число колен родства и родственников, на которых распространяются правовые установления, свя­занные с получением наследства, государство поощряет раз­рыв даже кровных родственных связей³ . Добавим для полно­ты картины кризис «парной семьи» (от 40 до 60 разводов на 100 браков), рост числа холостяцких хозяйств⁴ , матерей (и от-цов)-одиночек°, проблему внебрачных детей⁶ , детей из «не­полных семей» и приемных детей, рост числа незарегистри­рованных браков и однополых браков, падение рождаемости

¹ См.: Williams

State and Law. Vol. I. Dartmouth, 1999. P. 455—488.

² Жаль, что у нас не переведен на русский язык фундаментальный

двухтомник по истории семьи: Histoire de la famille. Vol. I—II. P., 1986;

См. также: Thery I. Famille: une crise de 1’institution. P., 1996.

³ См.: The State and Family: Autonomy and Intervention // Family, State

and Law. Vol. I. Dartmouth, 1999.

⁴ Во Франции каждый восьмой житель (12,6% населения) ведет хозяй­

ство в одиночку — рост в два раза всего за 30 лет. В Париже каждое

второе хозяйство — хозяйство одиночки, причем в категории 20—

50 лет преобладают мужчины — «веселые холостяки». (См.: Le Monde.

2001. 6 juillet).

⁵ В Северной Европе лишь чуть больше половины женщин детородного

возраста состоят в браке, против 90% еще десять лет назад (см.:

Evolution dcmographique rccente en Europe. Conseil de 1’Europe. 1999).

^fl Две трети детей в Исландии, 50% в Дании и Норвегии, 40% во Фран­ции, 10% в Италии (см.: Evolution ddmographique rccente en Europe).

Глава 13. Современная семья и право

ventrum locare

В ответ на кризис парной семьи законодатель… упроща­ет процедуру развода. Банализация развода — явление со­временной цивилизации. В Дании до 90% разводов сводятся к чисто административной формальности — внесение запи­сей в брачные регистры и выдача соответствующих справок разводящимся. Юристы-антропологи выступают с идеями вве­дения альтернативных процедур развода, заимствованных из исламского или японского права: судье предлагается закрыть на минутку процессуальный кодекс и попытаться примирить стороны. («В обязанности судьи входит примирение сторон» — как напоминание судьям об их миссии эта фраза кочует из кодекса в кодекс.) Однако судьи всего мира продолжают дья­вольскую работу по штамповке «разводных» постановлений. Не разумней ли было оставить за гражданским судопроизводством только те трудные дела, когда возникает необходимость уста­новления вины, разрешения имущественного спора или спора о том, с кем должен проживать несовершеннолетний ребенок? В 1999 г. мадам Э. Гигу, министр юстиции социалистического правительства Франции, предложила узаконить «деюризацию» разводов, возложив эту неблагодарную миссию на мэров («я вас поженил, я вас и разведу»), к (понятному) негодованию мэров. Правда, в своей инициативе госпожа министр не была ориги­нальной: в 1977 г. такая же попытка освободить судей от фор­мального провозглашения разводов предпринималась и в США ³ .

¹ В целом менее двух детей на одну женщину (2,7 в Албании, 2,38 в

Турции, против 1,24 в России (1,17 — по российской статистике 2000 г.),

1,19 в Италии, 1,09 в Латвии и т. д.) (см.: Evolution demographique recente

en Europe).

• См.: Рулан Н. Юридическая антропология. С. 257—263.

Glendon M. A.

in the United States and Western Europe. N. Y., 1977.

416 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

Юридическая антропология наработала немало предло­жений в плане придания большей гибкости правовой систе­ме в разрешении столь болезненной и деликатной проблемы, как развод. Как иронично заметил К. Леви-Строс, «многооб­разие культур человечества столь велико, столь разнооб­разно (и так легко поддается манипулированию), что в нем без труда можно найти опору любого тезиса» ¹ . Но если гово­рить серьезно, то одним из путей мог бы стать уведомитель­ный порядок расторжения брака, когда оба супруга в случае отсутствия у них взаимных претензий уведомляют нацио­нальный аналог советско-российского отдела загса о своем намерении расторгнуть брак и заключить разводный контракт, аналогичный брачному, после получения письменной ноти­фикации загса о регистрации их заявления о разводе.

(matrimonio concordatario),

¹ См.: Au-dela du PACS. P., 1999. P. 100.

Глава 13. Современная семья и право

будем описывать хождения по инстанциям госпожи Пеллег­рини, для которой алименты были единственным средством существования, а признание ее брака с самого начала не­действительным лишало ее алиментов, предусмотренных по гражданскому законодательству Италии. Светские суды не встали на защиту прав госпожи Пеллегрини, не признав на­рушения ее процессуальных прав церковным судом. В конце концов в 2000 г. супруги пришли к мировому соглашению. Однако Европейский Суд единогласно признал, что Итали­ей была нарушена ст. 6 § 1 Европейской конвенции «Право на справедливое судебное разбирательство». К тому же Суд учел, что Ватикан не является участником Конвенции, а госпожа Пеллегрини, находясь под юрисдикцией Италии, вправе была рассчитывать на защиту ее прав итальянскими судами. Этот пример показывает, во-первых, что не может быть единых универсальных решений проблемы развода, осо­бенно там, где возникают коллизии разных правовых сис­тем, во-вторых, что Суд в Страсбурге сделал свой выбор между юридическим формализмом и справедливостью в пользу менее защищенной заявительницы.

Современная мораль входит в противоречие с вековыми устоявшимися представлениями об обязательствах супругов, нарушение которых могло послужить основанием для рас­торжения брака. Девственность невесты перестала быть во многих обществах обязательным условием заключения брака. Супружеская верность, похоже, также выпадает из взаим­ных обязательств супругов, хотя и является желательной. Нередко современные молодые люди, вступая в брак, за­ключают, по их разумению, «пакт о взаимной свободе» при соблюдении определенных правил допустимого.

Светская же юриспруденция по-прежнему смыкается здесь с каноническим правом: во многих странах факт вне­брачных связей продолжает фигурировать как основание при­знания вины нарушителя супружеской верности, основание, достаточное для развода. Более того, в католическом журна­ле «Христианская семья» за июнь 2000 г. можно было прочи­тать, что посещение эротических сайтов в Интернете при­равнивается к адюльтеру (вполне соответствует христиан-

418 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

скому представлению о равноценности греха в помыслах и греха в действии).

На этот счет появились уже и претендую­щие на научную достоверность исследования воздействия скабрезных анекдотов и порнографии на подрыв устоев се­мейной жизни ¹ . Можно было бы прореагировать на выводы этих исследований с улыбкой, если бы они не отражали но­вой тенденции: реакцией на падение «условностей» стало то, что американские суды завалены исками в связи с «сексуаль­ными домогательствами» словом, жестом, взглядом. «Sexual harassment» стало манией преследования миллионов женщин и мужчин, схожей с массовым психозом.

Настораживает и то, что в ряде стран среди судейского корпуса усиливается тенденция к морализаторству в том смыс­ле, что в качестве доказательства противоправного поведе­ния ответчиков используется субъективная трактовка их на­мерений и помыслов. Тем самым ставится под сомнение не только презумпция невиновности, но и объективность само­го судьи. Стоит ли возвращаться в XXI в. к методам Инкви­зиции?

Еще одна проблема, появившаяся в судебной практике последних лет, — это иски внебрачных детей к своим биоло­гическим отцам по возмещению им морального ущерба в свя­зи с насилием над их матерями, в результате чего эти дети появились на свет: такой способ их зачатия, по мнению ист­цов, оскорбляет их достоинство. Право вынуждено, таким образом, вмешиваться в интимнейшую сферу отношений де­тей и родителей в связи с фактами, имевшими место до рож­дения детей, в целях дополнительной защиты прав ребенка.

pater familias

¹ См.: Poulin R. La pornographie comme faire-vouloir sexuel masculin; Dulac G. Les recits de vie des hommes sont-ils crcdibles? // Nouvelles approches des hommes et du masculin. Toulouse, 2000.

Глава 13. Современная семья и право

стокого обращения» может быть разной. Однако национальные средства правовой защиты не отвечают новым критериям от­ветственности родителей. В результате в Страсбургский Суд поступают уже не десятки, а сотни жалоб от подростков в лице их представителей на жестокое обращение с ними ро­дителей при невмешательстве судебных властей, не жела­ющих «вмешиваться в частную жизнь» ¹ . В других случаях, напротив, социальные службы берут на себя оценку спо­собностей родителей дать детям полноценное воспитание и произвольно изымают детей из «нездоровой семьи»² . Зна­чит, само понятие частной жизни, privacy, требует переос­мысления.

Проблема детей в неполных семьях решается весьма од­нозначно: в большинстве развитых стран до 85% детей после развода родителей «присуждаются» матери. Результат самый печальный: постепенный (если не резкий) разрыв связей де­тей с отцом. Во Франции в 25% случав разрыв этот наступает сразу же после развода, 23% отцов видят своих детей раз в месяц ³ . В США в первые 3—5 лет после развода всего треть детей видятся с отцом в конце недели, 18% — раз в год или вовсе не видятся, а по прошествии 10 лет после развода соответственно 12% и 50%⁴ . Даже детям, которым «повезло» часто видеться с отцом, уготовано психологическое испыта­ние: на одном полюсе, дома, мать, измученная совмещением работы с домашними хлопотами, нередко со взвинченными нервами, следящая за выполнением школьных заданий, на другом — — отец как олицетворение праздника: мороженое, зоопарк, поездки на машине и прочая развлекательня про­грамма. Возвращение домой переживается ими как психоло­гический стресс. На одном из семинаров в Подмосковье по юридической антропологии один из участников (кстати, раз­веденный, воспитывающий один двух детей) предложил весьма

¹ См.: решения Европейского Суда: Case of Z and others v. the United

Kingdom (29392/95).

Judgement, 10 May. 2001; Case of T. P. and К. М. v.

the United Kingdom (28945/95).

Judgement, 10 May. 2001.

² См.: Case of K. and T. v. Finland (25702/94).

Judgement, 12 July. 2001.

³ Le Monde. 1998. 12 juin.

Richards M.

Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

«Забота о детях, их воспитание -равное право и обязанность родителей»

Сложнее прежних представлений о семье и современ­ные проблемы правового обрамления новых форм квазисе­мейных образований. Речь идет о свободных союзах двух (или нескольких) совместно проживающих людей и о гомосексу­альных (лесбийских) парах, претендующих на статус семьи.

В этом разделе мы не раз обращались к опыту Франции. Упомянем еще об одном французском эксперименте, имею­щем отношение к нашей теме, — о Гражданском пакте со­лидарности (сокращенно PACS — — Pacte civil de solidarite).

Несмотря на рост числа хозяйств одиночек (см. выше), стремление одиноких людей жить с кем-то под одной кры­шей да и просто потребность в элементарной помощи (одино­кие старики, инвалиды) привели к созданию сотен тысяч фактических совместных хозяйств, никак не регулируемых законом. С этой же проблемой сопряжена проблема гомосек­суальных и лесбийских пар, проживающих вместе (более 30 тыс., по оценкам на 1998 г.).

Законодателям был предло­жен проект изменений сразу в три кодекса, изменений, по­лучивших название закона о Гражданском пакте солидар­ности, который можно резюмировать следующим образом.

Изменения в Гражданский кодекс:

• Гражданский пакт солидарности (далее — пакт) зак­

лючается между двумя физическими лицами, независимо от

их пола, для организации совместной жизни;

• запрещается заключение пакта между кровными род­

ственниками по прямой восходящей и нисходящей линии до

Глава 13. Современная семья и право

третьей степени родства, между двумя лицами, из которых одно состоит в браке или уже связано узами пакта с другим лицом;

• пакт заключается путем подачи совместного письмен­

ного заявления в префектуру департамента (в окончательном

тексте закона заменено на «суд первой инстанции», что при­

мечательно), в котором с обоюдного согласия они определя­

ют место совместного проживания; делопроизводители суда

вносят заявление в регистр и хранят его;

• пакт считается заключенным с момента включения

заявления в регистр;

• партнеры, связанные пактом, оказывают друг другу

взаимопомощь и материальную поддержку, условия которых

оговариваются в пакте; они солидарно ответственны за дол­

говые обязательства одного из них перед третьими лицами;

• имущество, приобретенное ими во время совместного

проживания, подпадает под режим неделимого имущества;

• прекращение действия пакта происходит путем пода­

чи письменного заявления в суд департамента, в котором про­

живает один из партнеров;

• если один из партнеров имеет намерение расторгнуть

пакт, он уведомляет об этом письменно другого партнера и

суд, зарегистрировавший пакт.

Изменения в Налоговый кодекс:

— налогообложение совместных доходов партнеров про­

изводится начиная с третьей годовщины заключения пакта;

• в случае смерти одного из партнеров переживший

отвечает по налоговым обязательствам за период, последую­

щий за смертью первого партнера.

Изменения в Кодекс социального обеспечения:

— на партнера по пакту переходят социальные льготы,

предусмотренные для другого партнера в случае, если пер­

вый партнер не подпадал прежде под режим социальных льгот.

В законопроект о пакте внесена также норма, позволя­ющая иностранцу, вступившему в пакт с французским граж­данином, получить через год совместного проживания ста­тус «ассимиляции во французское сообщество».

Законопроект вызвал бурную реакцию во французском обществе. Одни горячо защищали его идею, полагая, что

422 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

пакт станет признанием фактически сложившихся пар без обязательной регистрации брака, испытанием союза на проч­ность перед вступлением в брак (своего рода заключением «предбрака»).

Сторонники пакта сравнивали его с введением свободной продажи противозачаточных средств, вызвавшим вначале протесты консерваторов, грозящих усилением «рас­пущенности нравов» (аналогия с легализацией гомосексуаль­ных и лесбийских пар).

Наконец, сторонники пакта полага­ли, что он расширяет в рамках закона пределы личной сво­боды граждан. Другие видели в пакте роковой шаг в направлении дальнейшего разрушения традиционной семьи, «стерилизации» общества, и без того испытывающего про­блемы с деторождаемостью («о детях подумайте»!); усмат­ривали в нем безнравственную коммерческую сделку, не го­воря уже о недопустимости «потакать» безнравственности геев и лесбиянок… ¹ Демонстрации сторонников и противни­ков пакта собирали десятки тысяч манифестантов.

И все же закон был принят ² . Сейчас еще рано оценивать результаты его принятия, но фактом остается заключение десятков тысяч гражданских пактов о солидарности в первые два года действия закона. Аналогичные законопроекты прохо­дят обсуждение в Бельгии, Голландии, скандинавских стра­нах, т. е. в странах, получивших репутацию (хорошую или дурную) смелых экспериментаторов в области прав человека.

Остается деликатный вопрос статуса гомосексуальных пар. Опять «впереди планеты всей» Голландия и Скандинавия, стра­ны, заметим, с протестантской, а не католической этикой (не этим ли объясняется их либерализм?).

В июле 2001 г. Консти­туционный Суд ФРГ начал обсуждение вопроса о конститу­ционности введения регистрации гомосексуальных браков в некоторых землях ФРГ. Пока же ограничимся выдержками из информации, выдаваемой регулярно Интернетом.

¹ Излагается по источнику: Pour et centre le PACS. Supplement au

«Monde». 1998. 10 octobre.

² Закон был принят 15 ноября 1999 г. после положительного заключения

Конституционного Совета Франции (9 ноября 1999 г.).

Loi № 99/1944 du

15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarite // Journal Officiel.

1999. 16 novembre. No. 265. P. 16959.

Глава 13. Современная семья и право

«Закон о статусе гомосексуальных пар обсуждается в Мексике.

«Великобритания узаконит однополые браки.

С сентября 2001 г. лондонский загс (The London Partnerships Register) будет обязан принимать заявления от гомосексуальных пар, если хотя бы один из супругов является жителем Лондона. Зарегистрированный однополый брак сможет послужить веским аргументом в делах, касающихся аренды, пенсии и иммиграци­онных прав. В газете «Pink Paper» за 28 июня мэр Лондона Кен Ливингстон (Ken Livingstone) отметил, что «Лондонский центр регистрации отношений сделал первый шаг к равенству. Я наде­юсь, что другие города последуют нашему примеру». Регистра­ции будут происходить по средам и субботам. Административный взнос составит 85 фунтов. Гомосексуалисты смогут получить удо­стоверение, подтверждающее их супружество; однако они име­ют право хранить в тайне информацию о своих отношениях» ² .

По мнению известного нам антрополога Н. Рулана, пра­вовой проблемой становится в этой связи различение «пола» (sex) и «рода» (gender — англ., genre — франц.): •

«Пол определяет биологическую разницу, естественно все­мирно признанную, между мужчиной и женщиной. Понятие «рода», более пластичное и гибкое, состоит в выражении этой разницы как культурной категории» ^🙂 .

¹

²

Rouland N.

424 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

По его мнению, право должно «нейтрализовать» гомо­сексуальность в смысле придания ей значения нейтральной категории, оно должно учитывать взаимодополняемость пола и рода:

«Необходимо и достаточно, чтобы два индивида принадле­жали к различным родам, чтобы их союз был легитимным, это правило должно одинаково применяться как к гетеро-сексуалам, так и к гомосексуалистам».

В подтверждение своей правовой гипотезы Н. Рулан приводит примеры из быта индейцев Северной Америки (статус «бердашей»), когда один из партнеров берет на себя роль другого «рода» либо когда партнеры по очереди иг­рают роль другого рода, причем не столько в интимных отношениях, сколько в хозяйственной жизни. По мнению известного антрополога, в представлениях индейцев это предпочтительней жестких отношений господства и подчи­нения, характеризовавших историю гомосексуальности в Древ­нем Риме, в Средние века или бытующих ныне в учреждени­ях закрытого типа (казармах, тюрьмах).

Смелые выводы, неординарные по своей сути предложения. Объективность ученого-антрополога не позволяет «отводить глаза» от не­удобных вопросов, которые ставит современная цивилиза­ция.

Подводя итог, зададимся вопросом: как же все-таки ре­агирует право на мутации современной семьи? Право про­должает интересоваться семьей, не вся его энергия ушла в публичное или предпринимательское право. Но оно «инте­ресуется» семьей по-другому, чем это было одно-два поко­ления назад. В области отношений между супругами оно де­лает энергичный акцент на равенстве мужчин и женщин и оставляет им больше свободы, чем прежде, расторгать се­мейные узы — здесь оно занимает более нейтральную пози­цию, чем прежде. Что касается отношений родителей с деть­ми, здесь обратная картина: право более требовательно к родителям, чем это было раньше, оно налагает на родите-

Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

лей больше обязанностей и больше ответственности по от­ношению к детям. Вопрос о формах современной семьи пра­во оставляет открытым, несмотря на смелые законодатель­ные эксперименты в ряде стран. Наконец, возрастающее воздействие международных стандартов, закрепленных в международных конвенциях, делает еще более тесной связь между семейным правом и правами человека ¹ .

Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

В последнее время на фоне почти ежедневно публикуе­мых прессой «страшилок» о проводимых в разных странах опытах по клонированию, изменению генного кода, замене человеческих органов и тому подобному обострился интерес к проблемам манипуляций с телесной субстанцией человека. Проблема личностных прав здесь встает во весь рост, и это самая что ни на есть юридически-антропологическая про­блема.

Но прежде постараемся выяснить, что же входит в по­нятие личностных прав. На наш взгляд, удачное и емкое определение дал доцент Тверского государственного универ­ситета В. И. Крусс:

«Среди правопритязаний личности, представляющей че­ловечество на рубеже третьего тысячелетия от Рожде­ства Христова, можно выделить и обособить группу та­ких, которые основываются на фундаментальной мировоз­зренческой уверенности в «праве» человека самостоятельно распоряжаться своим телом: осуществлять его «модерни­зацию», «реставрацию» и даже «фундаментальную реконст­рукцию», изменять функциональные возможности организма и расширять их технико-агрегатными либо медикаментозны­ми средствами. Сюда же можно отнести права на смерть, изменение пола, гомосексуальные контакты, транспланта­цию органов, употребление наркотиков или психотропных средств, право на искусственное репродуцирование, стери­лизацию, аборт и (в уже зримой перспективе) на клонирова-

¹ См. подборку международно-правовых актов в этой области: Между­народные акты о правах человека: Сб. документов. Раздел 8. «Права женщин».-Раздел 9. «Права детей». М., 1991}.

426 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

ние, а затем — и на виртуальное моделирование, в смысле полноправного утверждения (дублирования) себя в неметри­ческой форме объективного существования. Права эти, име­ющие сугубо личностный характер, предлагается определить как «соматические» (от греч. soma — тело)»¹ .

Личностные («соматические») права индивида не подда­ются традиционной классификации. Они не входят в круг ес­тественных прав человека (право на жизнь, право на без­опасное существование и т. д.) так, как они определяются современным правом. Эти права не вписываются в комплекс позитивных прав — экономических, политических, культур­ных, хотя в них присутствует каждый из аспектов позитив­ных прав. Тот же В. И. Крусс усложняет (в положительном смысле) задачу выделения личностных прав в какую-либо устоявшуюся категорию:

«Комплекс «соматических» прав не является элементом не­гативного статуса личности и не направлен только на защи­ту ее телесной и духовной целостности от любого, не «санк­ционированного» самой личностью внешнего вторжения. При­рода «соматических» прав крайне своеобразна: здесь человек не только претендует на радикальное изменение первород­но-телесной целостности, но также выдвигает определенные претензии к обществу (в плане признания подобных прав и отношения к нему — после успешной реализации притяза­ния — как к имманентно воплощенной личности, во всяком случае, в конституционно-правовом измерении).

Исключитель­но своеобразен здесь и предмет правовых притязаний: буду­чи лишь отчасти (потенциально) материальным, он вместе с тем принципиально определен персональными характеристи­ками правообладателя. В перспективно позитивном варианте носитель «соматического» полномочия выражает намерение обрести не только то, чего еще нет, но что может быть воплощено (объективировано) исключительно в силу концеп­туально и содержательно определенной им цели — его ант­ропометрической «модернизации». Если «программа» реали­зации негативна (суицид, аборт), она все равно решающим

Крусс В. И.

образом обусловлена данностью существования (телесной жиз­нью) именно этого индивида» ¹ .

личнос­тные

«Личные (гражданские) права (права первого поколения) призваны обеспечивать свободу и автономию индивида как чле­на гражданского общества, его юридическую защищенность от какого-либо незаконного внешнего вмешательства. Орга­ническая основа и главное назначение гражданских прав со­стоят в том, чтобы обеспечить приоритет индивидуальных, внутренних ориентиров развития каждой личности.

Эта категория прав характеризуется тем, что государ­ство признает свободу личности в определенной сфере отно­шений, которая отдана на усмотрение индивида и не может быть объектом притязаний государства. Она обеспечивает, напомним, так называемую негативную свободу. Эти права, являясь атрибутом каждого индивида, призваны юридичес­ки защитить пространство действия частных интересов, га­рантировать возможности индивидуального самоопределения и самореализации личности» ² .

На наш взгляд, сердцевину личных прав составляют пра­во на жизнь и достоинство личности, право на свободу и лич­ную неприкосновенность, свобода совести ³ . Именно они, оче­видно, являются базовыми, родовыми правами для личност­ных прав, рассмотрением которых мы сейчас и займемся.

беззаконъе, если смерть — закон?»).

Крусс В. И.

Е. А. Лукашева.

1999. С. 142—143.

Baud J.-P.

el de mort. Archeologie de la biocthigue. P., 2001.

1. Есть ли права у эмбриона?

С какого момента возникают права человека? «Естествен­ное право» ведет этот отсчет с рождения человека. Современ­ное право решительно определяет иной рубеж: жизнь чело­века начинается с оплодотворения яйцеклетки. По этой при­чине вторжение в жизнь оплодотворенной яйцеклетки может рассматриваться как нарушение целостности потенциального человека. По мнению академика Р. Петрова, эксперименти­руя с эмбрионом, мы нарушаем права человека:

«Сперматозоид проникает в яйцеклетку — и это уже че­ловек! Все права, которые распространяются на человека, относятся и к эмбриону. Следовательно, манипулировать с ним нельзя… Требуется разрешение на исследования. И кто его должен давать? У эмбриончика об этом не спросишь…» ¹ Итак, проблема генетики человека и биомедицинской эти­ки вырастает в правовую проблему² . Озабочены ею и в рели­гиозных кругах³ (понятное дело — любое вмешательство в божественный промысел есть грех).

По мнению специалистов (здесь и далее мы будем ссы­латься на мнение юриста, глубоко изучающего эту пробле­му, — — О. А. Хазовой) ⁴ , большинство исследований, проводи­мых на эмбрионах и зародышевых тканях, относятся к сфере репродуктивной медицины и имеют целью лучшее понимание причин бесплодия, выкидышей и врожденных дефектов. Пользу от таких исследований получают такие сферы меди-

¹ Московские новости. 2001. № 1—2. С. 15.

Ковалев М. И.

циальные и медицинские аспекты // Государство и право. 1994. № 1.

³ Понтификальная Академия за сохранение жизни Ватикана выпусти­

ла Декларацию о производстве и научном и терапевтическом исполь­

зовании человеческих эмбриональных клеток (8 ноября 2000 г.).

См. так­

же: Энциклика папы Иоанна Павла II «Evangelum vitae» (25 марта

1995 г.); Lucas R. Statute antropologico dell’embrione unamo // Pontificia

Academia pro Vita. Citta del Vaticano, 1998. P. 106—158.

⁴ См.: Хазова О. А. Биомедицинская этика: Проблема научного исполь­

зования человеческого эмбриона и зародышевых тканей // Москов­

ский центр тендерных исследований. Материалы «круглых столов» (http:

// www.gender.ru).

М., 2001. С. 2. См. также фундаментальное исследо­

вание правовых проблем биоэтики: Biotechnology, Law and Bioethics.

Comparative Perspectives. Bruxelles, 1999.

Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

цины, как восстановление тканей человеческого организма, болезнь Паркинсона и другие дегенеративные заболевания. Медицина должна идти в ногу с научным прогрессом, но учи­тывать при этом широкий спектр прав человека, прежде всего таких, как свобода личности и уважение человеческо­го достоинства, когда медицинские исследования проводят­ся на людях или человеческих тканях и когда требуется сво­бодное и осведомленное согласие объекта исследования, прежде чем на нем начнут проводиться медицинские или научные эксперименты.

Международное право и внутреннее законодательство в области биомедицинских исследований в целом развивается медленно и, надо признать, не поспевает за быстрым про­грессом науки. Организация Объединенных Наций по вопро­сам образования, науки и культуры (ЮНЕСКО) выпустила декларацию, имеющую рекомендательную силу, под назва­нием «Всеобщая декларация 1998 г. о человеческом геноме и правах человека». Декларация провозглашает, что «никакие научные исследования не отменяют уважение к правам чело­века, фундаментальным свободам и человеческому достоин­ству личности». Декларация затрагивает все вопросы биоме­дицинских исследований. Однако она почти не повлияла на национальное законодательство и политику в этой области.

В Европе с 1997 г. существует Конвенция прав человека и достоинства человеческой личности в связи с применением биологии и медицины (Европейская конвенция о правах че­ловека и биомедицине), так называемая Конвенция Овьедо (место ее подписания) от 4 апреля 1997 г. ¹ Россия пока не подписала этот региональный договор. Тем не менее это един­ственный современный международный договор, в котором делается попытка использовать принципы прав человека для защиты людей от возможных злоупотреблений биомедицин­скими технологиями. Конвенция является попыткой создать общие принципы действий в этой области для всех европей­ских стран, имеющих весьма различную историю и нрав-

¹ См.: Textes du Conseil de 1’Europe en matiere de bioethique. Strasbourg, 2000. P. 137—150.

430 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

ственные традиции. Поэтому Конвенция допускает широкий спектр законов и политики, от полного запрета таких техно­логий до более либеральной практики. Конвенция не требует установления единых законов или единой политики, она по­зволяет отдельным государствам — участникам Конвенции при­нимать свое законодательство в этой области. Что касается исследований на эмбрионе или зародышевых тканях, Евро­пейская конвенция о правах человека и биомедицине не за­прещает подобных исследований. Однако она все же налагает некоторые ограничения на виды проводимых исследований. В ст. 18, где речь идет конкретно об исследованиях эмбриона «в пробирке», говорится:

» 1. В случаях, когда законом допускаются исследования на эмбрионах in vitro, должна быть обеспечена адекватная защита эмбриона.

2. Создание человеческих эмбрионов для исследователь­ских целей запрещено».

К сожалению, указанная Конвенция не раскрывает по­ложений об «адекватной защите эмбриона». Сейчас только разрабатывается Протокол к Конвенции 1997 г., в котором, будем надеяться, будут установлены дополнительные пред­писания по защите эмбриона и зародышевых тканей при про­ведении медицинских исследований.

«никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опытам»

Но как все же быть с гипотетическим «согласием» эмб­риона, о котором упоминал академик Р. Петров? Наш специ­алист О. А. Хазова со ссылкой на международно-правовые акты дает, пожалуй, единственно возможный ответ:

Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

«В контексте исследований эмбриона и зародышевых тка­ней высказывается озабоченность тем, что эмбрион не может дать согласие на эксперимент, а значит, экспериментирова­ние на эмбрионах и тканях нарушает человеческое достоин­ство. С точки зрения международного права биологический материал, такой, как оплодотворенная яйцеклетка или заро­дыш, не имеют независимого правового статуса. Только жи­ворожденный ребенок обладает правами человека. Аналогию можно найти в Конвенции о правах ребенка. Пока способнос­ти ребенка не будут развиты до такого уровня, когда он или она смогут делать осознанный выбор на основе полученной информации, право принимать медицинские и другие реше­ния, касающиеся ребенка, принадлежит родителям или опе­кунам ребенка. Аналогично в случае с эмбрионом и зароды­шевой тканью только те лица, чьи гаметы были использова­ны для получения этих тканей (прародители), уполномочены давать согласие или отказываться от каких-либо медицин­ских или научных манипуляций» ¹ .

Это не исключает того, что с человеческим эмбрионом и зародышевым плодом при всех обстоятельствах следует обращаться с должным уважением человеческого достоин­ства, ибо речь идет о «проточеловеке».

либеральных

Хазова О. А.

432 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

дований эмбриона (14 дней) — один из целесообразных методов предупреждения потенциального вреда этих исследований. Не будем пока комментировать проект федерального закона «О пра­вовых принципах и осуществлении гарантий соблюдения био­этики» (другое название: «О правовых основах биоэтики и га­рантиях ее обеспечения»), поскольку как любой законопроект он содержит в себе ряд противоречий, разрешать которые при­званы специалисты. Ниже мы еще вернемся к этому проекту. С проблемой статуса эмбриона связаны две другие проб­лемы — генная инженерия (расшифровка генов человека и ма­нипуляции с ними) и клонирование человека ¹ . На наш взгляд — серьезные вызовы человеческой цивилизации. Газета «Извес­тия», возвестившая о «расшифровке всех генов человека» ис­следователями компании «Селена Дженомикс» из г. Рокуэлла, штат Мэриленд, США, писала в передовой статье:

«…Материальные манипуляции ученых меняли материаль­ную оболочку мира. Души это касалось лишь косвенно, душа оставалась непотревоженной…

Единственным эпохальным открытием, касавшимся че­ловека, была теория происхождения видов Дарвина. От нее через изучение механизмов наследственности произош­ла генетика. Сегодня она добилась цели: уже не муха-дрозофила, а хозяин природы — — человек становится про­зрачным, как конструкция, которую инженер видит насквозь со всеми винтиками и шпангоутами.

Итак, меняется сама природа человека, его физический статус и мировоззрение. Рациональное оказывается иррацио­нальным. Гармония поверена алгеброй. Аристотель сможет уз­нать, как душа крепится к телу, а Платон поймет, откуда берется знание. Так что же, неужели прав Базаров, смотрев­ший на мир через микроскоп?» ²

Над другим проектом, в который было инвестировано 3 млрд. долларов, «Геном человека» (Human Genome Project —

Mantovani R.

Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

HGP), работали ученые США, Франции, Великобритании, Японии и Китая, которые сообщили 26 июня 2000 г. о «рабо­чей версии» расшифровки генов, содержащихся в ДНК.

Эти открытия предоставляют гигантские возможности как медицине, так и фармацевтике и сулят в будущем огромные прибыли ¹ , в то время как не существует практически ника­кой международно-правовой регламентации реализации этих открытий, кроме указанной Конвенции Овьедо 1997 г., в ко­торой пока не участвуют не только ведущие европейские стра­ны, но и США, Япония, Китай, не входящие в Совет Евро­пы. Директива Европейского Союза 98-44 довольно противо­речиво решает вопрос о патентовании биотехнологических изобретений и фактически отдает их на откуп биопромышлен­ному комплексу (эту директиву обжалуют в Суде Европейс­ких Сообществ Италия, Нидерланды и Норвегия).

В разделе III «Гарантии обеспечения биоэтики в вопро­сах, связанных с геномом человека» проект федерального закона «О правовых основах биоэтики…» предусматривает:

«Статья 21. Генетические тесты

В Российской Федерации гарантируется доступность генетического тестирования в интересах здоровья каждо­го, желающего пройти такое тестирование.

Тесты, устанавливающие возможность генетического за­болевания или служащие для идентификации субъекта как носителя изменения (мутации) гена, вызывающего болезнь, либо направленные на обнаружение генетической предрасположен­ности или подверженности болезни, могут производиться ис­ключительно в целях охраны здоровья тестируемых или на­учных исследований, связанных со зравоохранением.

Указанные тесты проводятся только после соответ­ствующей генетической консультации, устанавливающей их целесообразность, с информированного согласия пациента.

Пренаталъный диагноз, устанавливающий наличие на­следственной болезни, не должен рассматриваться врачом как основание для прерывания беременности по медицин­ским показаниям.

См.: Le Monde. 2000. 27 juin.

434 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

Врачи, полагающие, что контрацепция, стерилизация и искусственное прерывание беременности противоречат их принципам и убеждениям, могут отказаться также от про­ведения генетических тестов, однако во всех случаях врач обязан предупредить будущих родителей о возможности воз­никновения генетических проблем и посоветовать пройти генетическое тестирование у компетентного специалиста».

Хорошие, своевременные нормы. Но это пока что зако­нопроект. К тому же, скажите на милость, где наша нищен­ствующая медицина возьмет хотя бы на областном уровне «компетентного специалиста» по генетическому тестирова­нию? Мечтать не вредно. Помечтаем еще:

«Вмешательство в геном человека в каждом конкрет­ном случае осуществляется на основе заключения комиссии врачей-специалистов в области медицинской генетики и ре­продукции человека, работающих в государственном (муни­ципальном) учреждении здравоохранения, имеющем выдава­емую федеральным органом здравоохранения лицензию на подобного рода медицинскую деятельность.

Все методы вмешательства в геном человека подлежат обязательной экспертизе Федерального комитета по био­этике и с учетом ее результатов допускаются к примене­нию федеральным органом здравоохранения» (ст. 22 того же проекта).

Коль скоро речь зашла о генной инженерии, нельзя обой­ти и другой сюжет, еще десяток лет назад относящийся к области фантастики, — клонирование человека.

Что такое клонирование? Это изъятие клетки у жи­вотных или человеческих эмбрионов на самой ранней стадии развития для создания отдельных органов или целого орга­низма. Специалисты утверждают, что это позволит создать эффективные лекарства против таких пока неизлечимых за­болеваний, как болезни Альцгеймера и Паркинсона. В декаб­ре 2000 г. СМИ сообщили:

«В Великобритании клонирование человека отныне раз­решено законом. Палата общин Великобритании одобрила документ, по которому можно проводить научные исследо­вания на человеческом эмбрионе в «возрасте» до 14 дней, в

Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

том числе и для получения органов. Перед голосованием пре­мьер-министр Тони Блэр призвал парламентариев убрать ба­рьеры на пути научного прогресса человечества. Теперь для британских ученых не существует ограничений на выращи­вание как отдельных органов, так в перспективе и генети­чески модифицированного человека» ¹ .

Речь шла о законе о «терапевтическом клонировании», вступившем в силу 1 февраля 2001 г. Отныне реальной ста­новится перспектива выставить напоказ не только овечку Долли, но и нового homo britanicus’a, полученного путем клонирования. Правда, как успокоили общественность специ­алисты, речь идет пока лишь о выращивании с чисто научны­ми или терапевтическими целями крохотных комочков из не­скольких десятков клеток.

Специалист по биоэтике Артур Шафер из Манитобско-го университета в Канаде предостерегает против нового рас­слоения в обществе: в дополнение к имущим и неимущим будут генетически богатые и генетически бедные ² . Если сей­час можно запланировать (правда, с невысокой точностью результата) пол будущего ребенка, можно представить ажи­отаж в клиниках будущего по подбору черт будущего ребен­ка: клиника просматривает получившиеся эмбрионы и выбра­ковывает те, которые несут вредоносные гены, имплантируя в утробу матери только качественные гены…

Что думают по этому поводу наши законодатели? У них решительные намерения, судя по указанному законопроекту:

22. Вмешательство в геном человека

Вмешательство в геном человека может осуществляться только в профилактических, диагностических или лечебных целях при условии, если оно не направлено на введение измене­ний в линию клеток воспроизводства человека (половых клеток) и тем самым не вносит изменения в геном его потомков.

Запрещается клонирование людей, т. е. любое вмеша­тельство, направленное на создание человека, генетически идентичного другому человеку (имеющему с ним одинако­вый набор генов), независимо от того, жив он или умер.

¹ hltp: // www. KMNews.ru 20. 12 (ссылка на радиостанцию «Эхо Москвы»).

² Цит. по: Бвгли Ш. Сотворение обезьяны // Итоги. 2001. № 4. С. 38.

436 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

Во избежание, негативных последствий для здоровья лю­дей, в том числе межвидовой передачи болезней животных человеку, не допускается деятельность по созданию транс­генных животных с генетическим материалом человека и использование таких животных в целях трансплантации». И вот последнее сообщение из Интернета (http://www. lenta.ru. 27.7.2001)¹ :

«В России вводится запрет на клонирование. Об этом сооб­щил в интервью радиостанции «Эхо Москвы» академик Лев Ки­селев, который принимал участие в заседании Правительства 27 июля, посвященном этому вопросу. По словам Киселева, по­мимо клонирования человека, Правительство запретило вывоз и ввоз клонированных человеческих эмбрионов. Заместитель пред­седателя Комитета Госдумы по охране здоровья и спорту Алек­сандр Афанасьев считает, что отсутствие закона о клонирова­нии могло быть истолковано некоторыми учеными как факти­ческое разрешение на проведение опытов по воспроизведению «двойников», сообщает РИА «Новости». Его коллега по Комите­ту Николай Дайхес полагает, что в России такой закон «пока не востребован». По его мнению, определенные научные исследо­вания в этом направлении ведутся, однако конкретные опыты из-за отсутствия средств у нас в стране не проводятся и «зако­нодательно регламентировать сейчас фактически нечего». Итак, дискуссия открыта, а голос юристов звучит пока слабо.

Может ли человек распоряжаться своим телом?

1 См. также: Правительство запретило размножать людей // Известия. 2001. 28 июля. Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?

Глава 15. Эвтаназия: право на достойную смерть или убийство?, Эвтаназия

По проблеме эвтаназии общественное мнение раско­лото на два непримиримых лагеря. Одни напоминают о введенной в действие Гитлером программе «Эвтаназия» по умерщвлению умственно отсталых, психически боль­ных, парализованных (а затем и просто неарийцев) в га­зовых камерах или о серийном «убийце-гуманисте» Дже­ке Геворкяне из Калифорнии, другие — о мучительной смерти родных и близких, умолявших прекратить их стра­дания ² .

Есть незримый религиозный, моральный, этический ру­беж, перейти который страшно… Священник Георгий Чистя­ков пишет: «Беда сегодняшней цивилизации заключается в том, что в большинстве случаев наши родные и друзья, а потом и мы сами умираем в больнице, в изоляции от реаль­ности, вдали от родных и друзей. В страшном одиночестве больницы. Сегодня человек умирает неуслышанным…» ³ Ис-

Рейчеле Дж.

Научно-публицистические чтения. М., 1990.

²

клиническая психиатрия. 1996. № 4.

³ Чистяков Г.

С. 19.

Глава 15. Эвтаназия

тинный гуманизм, по его мнению, — помочь человеку, пре­одолевая боль и страдания, «пережить огромный духовный рост» в последние дни своей жизни, преодолеть тот потолок, которым он, казалось, уже навсегда был ограничен: «Не дать человеку пережить это — недопустимо» ¹ .

Признаться, нам понятнее логика испанского христиан­ского философа и антрополога Карлоса Вильверде:

«Человек страдает больше животных, потому что сознает свое страдание. Он страдает и знает, что страдает. Но, с дру­гой стороны, страдание усиливает неотъемлемое сознание собственного «Я». Телесное и тем более душевное страдание убеждает нас в том, что ни тело, ни душа не суть объекты, а также в том, что страдание затрагивает всего человека. Можно поделиться своей болью с другими, и это доставляет облегчение, как и всякое человеческое сочувствие, которое рождается в общении с другими. Но страдание имеет настолько личный характер, что убеждает нас: каждый должен жить, сознавая свою ответственность за собственную уникальность. В последнем счете каждый остается наедине с Бытием, то есть с Богом» ² .

Здесь, по крайней мере, признается личный характер страдания и осознание человеком ответственности за свою уникальность. К. Вильверде осуждает «западное отношение к смерти» как нарушению процесса наслаждения жизнью: «Теперь стараются не говорить о тяжести болезни или о смерти ни с больным, ни с его близкими, потому что в «сча­стливом мире» это неприятно». Безболезненная смерть и до­веденный до абсурдной банальности обряд погребения ста­новятся общепринятым стандартом, поставленным на ком­мерческий поток: «Все, к чему прикасается капитализм, он дегуманизирует и превращает в способ извлечения макси­мальной выгоды»³ .

¹ Схожие мысли высказывают и другие христианские мыслители: Ха-

ратсас С. Православие и биоэтика // Человек. 1994. № 2.

Вилъверде К.

и смерть». М., 2000. С. 330.

^🙁 Там же. С. 340—341.

446 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

Кыргызским врачам, живущим в обществе, далеко не достигшем стадии «наслаждения жизнью», проблема эвтана­зии видится под другим углом зрения:

«В условиях развития современной медицины еще сохра­няются, а также появляются новые заболевания, не излечи­мые в настоящее время (рак, саркома, СПИД и т. д.).

Кроме того, уровень развития экономики государств не обеспечива­ет возможности полноценного лечения. Экономическое состо­яние семьи как ячейки общества также не дает возможности оплатить дорогостоящее лечение. Поэтому эвтаназия на се­годняшний день приобретает определенную актуальность.

Развитие эвтаназии связывается с: а) социально-эконо­мической проблемой. Как отмечалось выше, при отсутствии эффективных методов лечения, тяжелом экономическом со­стоянии населения эвтаназия могла бы разрешить эту про­блему (но, с другой стороны, может ли общество, пропове­дующее всеобщую гуманность, не дать права на жизнь даже обреченным?); б) моральной проблемой. Готовы ли врачи со­знательно умерщвлять неизлечимых больных, не вызовет ли снижения ответственности за тяжелобольных массовое увлечение этим? С другой стороны, не будет ли на них накладываться печать «палачей»? К этой моральной про­блеме причастны и родственники больного, которые согла­шаются на эвтаназию, чтобы снять обузу со своих плеч (т. е. уход за ним).

Но какой смысл в продолжении жизни не­излечимо больных, уставших от боли, если они сами молят о смерти? Какой смысл в существовании детей-идиотов, из-за которых нет и никогда не будет нормальной жизни у их родителей?

Однако больных нужно лечить несмотря ни на что, если есть хоть один шанс из тысячи на спасение. С момента, когда эта надежда утрачена, со всей остротой встает вопрос о ми­лосердии в его высшем проявлении. И в этом случае им будет только эвтаназия. Врач, имеющий право принять жизнь, дол­жен иметь право и забрать ее у больного, который вправе сам решать вопрос о собственном существовании. При обна­ружении же неизлечимых заболеваний у новорожденных про­блему об эвтаназии должны решать родители. Что лучше:

Глава 15. Эвтаназия

тратить деньги, и немалые, на лечение, выхаживание неиз­лечимых больных, олигофренов или пустить их на лечение пациентов, у которых есть хоть один шанс выжить? Но, с другой стороны, это может выглядеть негуманно» ¹ . Правовую оценку праву человека на осуществление эв­таназии, как зеркальному отражению его конституционного права на жизнь, дают Ю. А. Дмитриев и Е. В. Шленова:

в эвтаназии, т. е. сознательном, добровольном, волевом уходе человека из жизни,

Это право предполагает возможность человека самостоятель­но распорядиться своей жизнью, в том числе добровольно при­нять решение о сроках и способах ухода из нее. Полагаем, что можно даже вести речь, что право на жизнь юридически за­крепляет и ее пределы, т. е. право на самоубийство.

Вместе с тем возникают ситуации, когда человек, решив­ший покончить счеты с жизнью, не в силах (физически и/или морально) сделать это самостоятельно, но активно желает на­ступления собственной смерти. Это — проблема эвтаназии. <…>

— Биолого-медицинский аспект проблемы заключается преж­де всего в установлении категорий пациентов, по отношению к которым может рассматриваться возможность применения эв­таназии. Среди таковых можно отметить пациентов, биологи­ческая смерть которых неминуема и которые, умирая, испыты­вают тяжелые физические страдания. Вопрос о прерывании жизни больного, физические страдания которого преходящи и могут быть ликвидированы применением соответствующих ме­дицинских средств, вообще не должен рассматриваться. Другая категория больных — это больные, находящиеся в устойчивом

Мукашев М. Ш., Набиев В. В.

448 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

«никогда не прибегать к осуществлению эв­таназии».

0 юридическом обосновании эвтаназии, как и любой другой

этический вопрос (запрещение или разрешение разводов, абор­

тов и т. п.), должен прежде всего решать сам гражданин, а

затем уже законодатель, как это принято в большинстве

цивилизованных стран мира» ³ .

Представляется, что задача современного законодателя состоит в том, чтобы учитывать изменения представлений о гуманизме: если раньше гуманизмом считалось поддержа­ние жизни человека любой ценой, даже ценой его страда­ний, то сейчас, видимо, имеет право на существование и понятие о гуманизме как об облегчении страданий неизле­чимо больного по его просьбе: вопрос в расширении преде­лов свободы выбора человека, особенно если он атеист ⁴ .

Дмитриев Ю. А., Шленова Е. В.

ции на осуществление эвтаназии // Государство и право. 2000. № 11. С. 53.

Ардашева Н. А.

прерывания жизни: Правовые условия ее применения // Вестник Рос­

Ковалев М. И.

на жизнь и на смерть // Государство и право. 1992. № 7.

Дмитриев Ю. А.

ции на осуществление эвтаназии // Право и политика. 2000. № 7. С. 130.

Сибирский В.

1989. № 33. 16 авг.; Рязанцев С. Танатология (учение о смерти).

Гл. III. «Право

на легкую смерть». СПб., 1994.

Глава 15. Эвтаназия

«Для чего нужен закон об эвтаназии?

Вследствие включения в Уголовный кодекс специального основания для исключения наказуемости врач, который осу­ществляет прекращение жизни по просьбе или оказывает помощь при самоубийстве, уже не подлежит наказанию, если им выполнены установленные законом требования должной тщательности и он уведомил о происшедшей неестественным путем смерти региональную комиссию по эвтаназии.

Главная цель такого подхода к решению существующих проблем — обеспечить максимальную осторожность и тща­тельность при совершении этого акта путем гласности и еди­нообразного контроля за действиями по окончанию жизни ме­дицинскими средствами.

Боли, потеря интереса к жизни и стремление умереть до­стойным образом — — главные мотивы пациентов, обращаю­щихся с просьбой об эвтаназии. Врачи как в Нидерландах, так и в других странах все чаще сталкиваются с вопросами принятия решений, связанных с окончанием жизни. Это свя­зано, в частности, со старением населения, с прогрессом

¹ Текст передан судьей Европейского Суда по правам человека, из­бранной от Нидерландов, Вильгельминой Томассен, которой выражаем искреннюю благодарность.

450 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация

медицинской технологии продления жизни и с увеличением доли смертности от рака. Под эвтаназией не следует пони­мать отказ от лечения в тех случаях, когда (последующее) лечение не имеет смысла. В этом случае врач в рамках нор­мальной медицинской практики прекращает лечение и пре­доставляет природе делать свое дело. Это же относится и к предписанию больному принимать болеутоляющие средства, побочным результатом чего является более быстрое наступ­ление смерти. В Нидерландах проблемы, связанные с опла­той лечения, не являются поводом для обращения с просьба­ми об эвтаназии. Благодаря системе социального страхова­ния каждому жителю Нидерландов обеспечено медицинское обслуживание.

Правда ли, что в Нидерландах врачи за эвтаназию более не преследуются?

Глава 15. Эвтаназия Инспекцию по здравоохранению. Обе инстанции рассмат­ривают вопрос о привлечении врача к уголовной ответствен­ности. …

Какие требования должной тщательности должны при этом выполняться?

а) быть убежденным в том, что речь идет о сделанной по собственной воле и тщательно взвешенной просьбе пациента; б) быть убежденным в том, что пациент терпит неизлечи­ мые и невыносимые… в) информировать пациента о ситуации, в которой он на­ ходится, и ожидаемом ее развитии;

Удовлетворяются ли в Нидерландах все просьбы о при­менении эвтаназии?

Врачи не обязаны удовлетворять просьбу об эвтаназии. Практика показывает, впрочем, что многие пациенты нахо­дят успокоение в том, что врач,…

Обязан ли врач удовлетворять просьбу о применении эв­таназии?

Возможность отказать в удовлетворении просьбы об эвта­назии гарантирует врачу то, что он не обязан действовать вопреки собственной системе норм и…

Как организована процедура регистрации случаев при­менения эвтаназии?

Глава 15. Эвтаназия Врач обязан ставить в известность муниципального пато­логоанатома о каждом… Патологоанатом составляет собственный отчет, в котором им устанавливается факт неестественной смерти пациента. Он…

Каким образом производится запрос мнения независи­мого врача?

Перед тем как принять решение об удовлетворении просьбы об эвтаназии, врач обязан запросить мнение не зависящего от него врача, который не… В Нидерландах создана сеть (участковых) врачей, прошед­ших специальную…

Как работают и из кого состоят региональные конт­рольные комиссии?

Эти пять региональных контрольных комиссий действуют уже с 1 ноября 1998 г. В соответствии с новым законом реги­ональные контрольные комиссии уже не… Глава 15. Эвтаназия

Признаются ли наряду с письменными также и устные волеизъявления?

Каким образом устанавливается, что речь идет о неизле­чимых и невыносимых страданиях?

Невыносимость страданий пациента трудно установить объективно. В каждом конкретном случае контрольная комис­сия определяет, мог ли врач прийти к… 456 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация Врачом и пациентом должны быть основательно обсужде­ны все альтернативные методы лечения. До тех пор, пока в…

Включает ли понятие «невыносимые страдания» также и психические страдания?

В 1994 г. был осужден без вынесения наказания психи­атр, оказавший помощь при самоубийстве, так как он удов­летворил просьбу пациентки, страдавшей… Глава 15. Эвтаназия

Не является ли делом врача сохранение жизни?

Если лечение не имеет результата, то обязанностью вра­ча является облегчение страданий пациента.

Опубликованные в 1996 г. результаты независимого ис­следования показали, что врачи в Нидерландах с должной тщательностью подходят к принятию решений в вопросах окон­чания жизни пациента.

Может ли пациент из другой страны приезжать для осу­ществления эвтаназии в Нидерланды?

Удовлетворение просьбы о применении эвтаназии пред­ставляет для врача тяжелую эмоциональную нагрузку. Врачи принимают такое решение не без раздумий.…

Может ли с просьбой об эвтаназии обращаться несовер­шеннолетний?

458 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация Глава 15. Эвтаназия

Противоречит ли нидерландский закон об эвтаназии меж­дународным договорам об охране права на жизнь?

Это обязательство изложено, в частности, в ст. 6 Пакта ООН о гражданских и политических правах и в ст. 2 Европей­ской конвенции о правах человека. В… Эти положения не ориентированы на сохранение состоя­ния неизлечимых и… Закон об эвтаназии не противоречит международным до­говорам и изложенным в них фундаментальным правам че­ловека.…

Заключение, Вклад антропологии права в «перспективное право»

Чем больше углубляешься в проблематику современ­ной антропологии права, тем больше убеждаешься, что проблематика эта расширяется на наших глазах: все боль­ше сфер жизни современного человека требуют переос­мысления с точки зрения как их правового регулирова­ния, так и поиска новых способов решения конфликтов человека с реальностью. Еще десять лет назад не стояли с такой остротой проблемы «виртуализации» бытия челове­ка через Интернет и новые информационные технологии; генетически модифицированных продуктов питания; защи­ты от климатических катаклизмов в связи с «парниковым эффектом» и т. д. Возможно, если возникнет потребность во втором издании данной работы, мы коснемся и этих проблем, а сейчас попытаемся кратко определить, в чем может состоять вклад антропологии права в развитие пра­ва в обозримой перспективе.

Но сначала оглянемся назад. В первых разделах мы име­ли возможность убедиться, что нормативность различных обществ имеет разные выражения: одни отдают предпочте­ние Закону, другие — — судебному прецеденту, творящему право, третьи — обычаю. Право присутствует повсюду, но в разной «дозировке» и в различной форме. Мы убедились так­же, что сейчас мы вновь ставим себе те же вопросы, что ставили перед собой далекие предки: право и справедли­вость, право и мораль… Изменились «лишь» понятия спра­ведливости и морали.

Мы не случайно уделили столько внимания и истори­ческим аспектам эволюции правового бытия человека, ибо история правового развития человека дала нам возможность, с одной стороны, проследить зарождение автономной лич­ности в условиях, когда, казалось бы, все обстоятельства складывались в пользу его поглощения социумом, в кото-

Заключение

Заключение

ром протекала жизнь человека; с другой стороны, увидеть, что автономность личности по отношению к другим обще­ственным структурам чаще всего не становилась самоце­лью, а была лишь естественным условием раскрытия лич­ных способностей в максимально возможной полноте. Заду­маемся на миг над такой закономерностью: почему на самых передовых позициях духовного, культурного и материаль­ного прогресса оказались страны, не очень-то наделенные природными богатствами, особо благоприятным климатом, мирными соседями и т. д.? Не в силу ли того, что человеку в них были достаточно рано обеспечены, в том числе (и прежде всего) средствами права, личные и личностные права, возможность свободного и безопасного предприни­мательства, владения, пользования и распоряжения соб­ственностью, передачи ее по наследству, возможность из­бирать и контролировать своих представителей в органах власти, исповедовать те ценности, которые казались граж­данину наиболее адекватно отражающими его происхож­дение, статус и традиции предков при уважении ценностей «другого»?

Недавно наткнулся на ворчливую сентенцию очень це­нимого и уважаемого мною О. В. Мартышина: «Жизнь вся­кого мало-мальски организованного общества и государ­ства предполагает согласование прав и интересов на осно­ве их взаимного ограничения, отвечающего потребности сосуществования, а вовсе не утверждение приоритетов. Ставить свое право выше права части или всего обще­ства — признак необузданного эгоизма и индивидуализма. Это антиобщественная позиция. Сторонники ее не заду­мываются над тем, на какую почву падает это семя в ус­ловиях глубочайшего кризиса, потрясшего Россию. <…> Права и законные интересы граждан должны быть гаран­тированы государством (это очевидно), но не в ущерб ин­тересам других людей, объединений и всего общества. Приоритет прав личности — общественно опасный тезис» ¹ .

Мартышин О. В.

универсальное и необратимое.

Хотят это признать или нет «государственники» вся­ких оттенков, но право рубежа веков и тысячелетий — это прежде всего «право человека». Это, пожалуй, самое пер­спективное направление современного права. Нам всем пред­стоит научиться «мыслить право по-другому»: «Право, бо­лее тесно связанное с моралью, менее императивное, бо­лее гибкое и менее объемное» ² — с таким мнением нельзя не согласиться.

В летней школе по юридической антропологии в Зве­нигороде мой тезис о том, что государство должно отра­жать социологическое многообразие составляющих его ча­стей, не вызвал никаких возражений, как не вызывает их и другой тезис: «Современные общества, в большей степе-

Курилъски-Ожевен Ш., Арутюнян М. Ю., Здравосмыслова О. М.

Образы права в России и Франции. М., 1996.

Rouland N.

Заключение

Заключение

ни, чем традиционные, являются сегментарными общества­ми, в которых каждый сегмент (страта, группа, корпора­ция) обладает способностью к правовой секреции» ¹ . Все бо­лее усложняющаяся система позитивного права вызывает поиск более ясных и эффективных процедур решения об­щественных конфликтов, адаптированных к различным сло­ям населения.

Примечательно, что российские законодатели (давай­те хоть раз их похвалим!) интуитивно ли, сознательно ли принимают наряду с законами, адресованными всему обще­ству, также и законы, отражающие специфические инте­ресы отдельных категорий: законы о реабилитации жертв политических репрессий, о беженцах, о вынужденных пе­реселенцах и т. д. — значит, они «улавливают» обществен­ные потребности в таких законах. Антропология права мо­жет оказать в этом направлении неоценимую услугу по вы­явлению и осмыслению этих потребностей и переводе их на язык права — в теме, посвященной вызовам современной цивилизации, мы постарались пояснить эту мысль конкрет­ными примерами.

last but not least,

восозидания, побуждая мировое сообщество и отдельные государства вносить коррективы в существующий право­вой массив. Можно ли было это представить еще несколь­ко десятилетий назад?

Масштабность проблем, стоящих перед современным че­ловеком, дает и антропологии права (юридической антрополо­гии) шанс стать одной из ведущих отраслей права XXI в. В этом смысл работы антропологии права на перспективу.

Ковлер А. И.