В современной юридической науке достаточно сложным и неоднозначным представляется вопрос о формах (источниках) права. В каких формах выражено право, как закреплены его нормы, как шло его развитие и какие сегодня формы права играют первостепенную роль в регулировании общественных отношений — вот, то из чего мы черпаем знание о праве. В современных условиях знание основ права необходимо для любого человека. К тому же в науке все эти вопросы широко обсуждаются и дискутируются. Поэтому нам представляется интересным рассмотрение в данной работе некоторых аспектов проблемы форм (источников) права.
При рассмотрении общих вопросов, связанных с понятиями, функциями и характерными чертами форм права нами были использованы учебные пособия по теории государства и права Венгерова А.Б. «Теория государства и права», Кашаниной Т.В. и Кашанина А.В. «Основы российского права», Лазарева В.В. «Общая теория права и государства», Матузова Н.И. и Малько А.В. «Теория государства и права», Мелехина А.В. «Теория государства и права», Румыниной В.В. «Основы права».
Различные точки зрения на соотношение понятий «форма» и «источник» права представлены в работах Зивса С.Л. «Источники права», в статьях Калининой А.Ю., Комарова С.А. «Форма (источник) права как категория в теории государства и права» и Муромцева Г.И. «Источники права (теоретические аспекты проблемы)», опубликованных в журнале Правоведение (2000, №6; 1992, №2 соответственно).
Особо можно выделить труд Родионовой О.В. «Форма (источник) права: теоретическое исследование», где автор представил комплексный анализ видения этой проблемы различными учеными, высказал и обосновал свою позицию.
Проблема субординации форм права в различных правовых системах, тенденция их развития, вопросы современной правотворческой практики, освещаются в научных исследованиях Кросса Р. «Прецедент в английском праве», Давида Р. Источники права (Очерки сравнительного права), Богдановской И.Ю. «Прецедентное право». Большое внимание этому вопросу уделяется в журнале Государство и право в статьях Богдановской И.Ю. «Судебный прецедент — источник права?» (2002, №12), Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права (1995, № 2) и Журнале Российского права, где опубликованы исследования Бошно С.В. Доктрина как форм и источник права (2003, № 12) и Иванова В.В. К вопросу о теории нормативного договора (2000, № 7).
Право природопользования и правовые формы использования природных ресурсов
... завода, а значит их деятельность была неправомерно приостановлена. Право природопользования и правовые формы использования природных ресурсов. Состояние атмосферного воздуха непосредственно отражается на состоянии здоровья ... образование в нем вредных веществ в концентрациях, превышающих установленные государством гигиенические и экологические нормативы качества атмосферного воздуха. Это требование ...
Так же раскрытию данной проблем посвящают свои работы Добров А. Законодательство без законодателя (очерк по теории источников права) (Вознесенский юридический вестник. 2001, №5), Рашидов А. Проблемы признания судебного толкования источником права (Вестник Высш. Арб. Суда РФ. 2005, №1), Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) (Правоведение 1992, №2) и Поцелуев Е.Л. Нормативный договор как источник (форма) права (Источники (формы) права: Межвуз. сб. науч. тр. 2003).
Отдельного упоминания заслуживает работа Давида Р., Жоффре-Спинози К. «Основные правовые системы современности». Здесь ученый подробно описывает правовые семьи современности и динамику развития форм права в них. форма источник право прецедент
Так же были рассмотрены работы, где изложен вопрос о реализации форм права в России. Таковыми работами являются статья Котелевской И.В. Закон и подзаконный акт (Журн. рос. права 2000, №2), Павлова А.А., Хохлова А.В. Обычай как форма права (Римское и русской право) (Правовые категории. Межвуз. сб. науч. тр. 2001) и Тихомиров Ю.А. Договор как регулятор общественных отношений (Правоведение 1990, №5).
Необходимо отметить, что в современных условиях сильнейший интерес ученых привлекает к себе вопрос о признании в России судебного прецедента источником права. В рамках данной работы наше внимание привлекли публикации Гука П.А. «Судебный прецедент в России: теория и практика» (Правоведение. 2001, №4) и Колесникова Е.В. «Постановления конституционного суда как источник российского конституционного права».
Цель работы — рассмотрение различных форм права в динамике их развития, путем анализа и систематизации взглядов ученых — правоведов по данной тематике. Для реализации цели можно обозначить следующие задачи:
1. Раскрытие проблемы терминологии, касаемо понятий «форма» и «источник» права.
2. Рассмотрение многообразия форм права в теоретическом аспекте.
3. Анализ тенденции развития форм права в современном мире.
4. Определение особенностей форм права в России, в частности уяснения вопроса о признании судебного прецедента формой права.
1.1 «Форма» или «источник» права? Проблемы терминологии
формами права
Одной из причин недостаточной теоретической разработки проблемы, — считает профессор РУДН Г.И. Муромцев, — являются многозначность и нечеткостью самого понятии источника права. С.Ф. Кечекьян отмечал в этой связи, что оно «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является смысл, в котором употребляются слова «источник права» Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Правоведение. 1992. № 2. С. 24..
В самом деле, — продолжает развивать свою мысль Муромцев Г.И.,- под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, по средствам которых мы познаем право (источники познания права).
Право и государство проблемы взаимосвязи. Часть
... что — широкое понятие, характеризует в действии, все и формы права на жизнь, в том и права в духовного фактора. И хотя права в этом и правовое взаимопроникают, права как духовного (идеологического) ... работ, в этих больших масс людей; необходимость ведения войн, как оборонительных, так и захватнических; необходимость поддержания в порядка; б) исходя их посылки заметить, что и государство, и право ...
Кроме того, ряд авторов выделяют исторические источники права. Под ними обычно понимают вклад внутреннего и иностранного права в создание какой-либо правовой системы. В условиях такой многозначности использование данного понятия в качестве научной категории связано с серьезными проблемами Там же.. Пути преодоления данной проблемы Муромцев видит либо в отказе от понятия «источник права» и замены его другим, более совершенным понятием, либо придание ему однозначного смысла через «джентльменское соглашение» между учеными. Так, в 60-е года ряд авторов предлагали заменить понятие «источник права» понятием «форма права», которое, по их мнению, позволяло вести исследование права более глубоко и всесторонне. Использование второго способа состоит в данном случае в том, что при употреблении понятия «источник права» обычно под ним понимается юридический источник права (источник права в формальном смысле).
Поэтому весьма распространен прием, когда в выражении «источники права» между этими словами в скобках добавляется уточнение — «формы» Там же. С. 24-25..
Вместе с тем следует согласиться с профессором РУДН и признать, что в нашей юридической науке отсутствует общепринятое понятие источника права и нет единого мнения по вопросу о соотношении понятий «форма» и «источник» права.
Многие ученые говорят о том, что рассматриваемые понятия имеют разное значение и отождествлять их нельзя. Другие позволяют себе называть их синонимичными.
В частности, Лазарев В.В. находит в сути этих терминов различия, но в тоже время считает, что разные определения одних и тех же явлений только подчеркивают многообразие проявления их сущности. Поэтому,- говорит ученый, — можно использовать как то, так и другое понятие, уяснив предварительно содержание каждого Лазарев В.В. Указ. соч. С. 112..
различные
Сама О.В. Родионова считает, что весьма важно разграничивать понятия источник права и форма права во избежание путаницы и излишнего усложнения весьма простых вещей. В науке не должно быть различных тождественных терминов, определяющих одно и тоже понятие. Вместо того, чтобы говорить об источниках права в «широком смысле», оговариваясь, что в этом случае прежде всего имеются в виду социальные факторы, условия и сам правотворческий орган, имея в виду конкретные результаты формализации, конкретные форы права — закон, правовой обычай, юридический прецедент и т. д. — возможно имеет смысл в первом случае ввести термин «источник права», а во втором случае термин «форма права»? И здесь она предлагает под понимать не все социальные факторы, а только правообразующие социальные факторы, сообщающие нормам поведения статус норм позитивного права, а под формами права — виды формализации правовых норм — закон, правовой обычай, юридический прецедент, договор нормативного содержания. Однозначность терминологического толкования имеет не только теоретическое, но и практическое значение Там же. С. 8..
объективная реальность,
Форма права
А.Ю. Калинин и С. А. Комаров в своей совместной статье выделяют главные отрицательные моменты, связанные с отождествлением понятий источника и формы права, которые проявляют себя в следующем.
По теории государства и права : Правовая сис понятие и элементы
... правовых систем (семей) современности.. Целью данной работы является определение понятия и выявления признаков правовых систем и правовых семей. Для достижения цели курсовой работы были поставлены следующие задания: определить понятие правовой системы; охарактеризовать структуру правовой системы; изучить правовые системы. Методом, используемым в работе, ...
1. Несмотря на многозначность и неопределенность этих терминов, они имеют разную этимологическую природу, а именно: источник
[Электронный ресурс]//URL: https://pravsob.ru/kursovaya/dinamika-prava/
характеризует происхождение, генезис какого-либо явления; форма же характеризует способ организации содержания, его внешнее проявление. В связи с последним необходимо заметить, что деление формы на внутреннюю — как совокупность способов образования нормы и объединения их в систему и внешнюю — как способ возведения формирования, «документирования государственной воли — не имеет под собой существенного основания.
произведенных источников права
[Электронный ресурс]//URL: https://pravsob.ru/kursovaya/dinamika-prava/
2. Отождествление источника и формы права проводит к необходимости совместного рассмотрение совершенно разных по своей природе явлений, начиная от источника (формы) как материальных условий жизни общества, включая формально-юридический смысл этих терминов, и заканчивая источником (формой) в плане познания истории развития права. Найти общие основания для объединения вышеописанных явлений вряд ли представляется возможным, поскольку данные явления относятся, по сути дела, к разным уровням познания, а именно научному, т.е. формально-юридическому аспекту вопроса (формы права), и философскому — вопросы генезиса, происхождения права (его источник) Калинин А.Ю., Комаров С.А. Форма (источник) права как категория в теории государства и права // Правоведение. 2000. № 6. С. 4..
источником
[Электронный ресурс]//URL: https://pravsob.ru/kursovaya/dinamika-prava/
1.2 Многообразие форм права
В правовых системах различных государств на протяжении истории сложилось несколько разновидностей форм права, основными из которых являются правовой обычай, нормативный правовой акт, договор нормативного содержания и судебный прецедент, религиозные тексты и правовая доктрина.
Одной из древнейших форм права является правовой обычай, переросший из обычая.
Правовой обычай — это устойчивое, сложившееся в результате многократного применения правило поведение людей в обществе, которое санкционировано государством и соблюдение которого гарантируется государственным принуждением.
Понимание обычного права у представителей доктрин нового времени восходит к средневековым правоведам-глоссаторам и канонистам и имеет свои корни в Юстиниановском Corpus Juris Civilis и в Corpus Juris Canonici Добров А. Законодательство без законодателя (очерк по теории источников права) Часть I. Обычное право // Иваново — Вознесенский юридический вестник. — 2001. № 5. С. 22.. Поэтому А.А. Павлов и А.В. Хохлов в своей статье считают целесообразным рассмотрим общие признаки правового обычая именно по римскому праву.
1. Продолжительность соблюдения
2. Непрерывность соблюдения
3. Правовое убеждение
Авторы отмечают, что такой признак правового обычая, как основанность на убеждении народа, выделяется не всеми учеными;
Правовой прецедент (2)
... определенной ситуации примером для аналогичных случаев1. Правовой прецедент - судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение2. Для правового прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость. ...
неотложной, понимаемой потребности
юридического правила
В странах общего права к обычаю предъявляются еще и такие требования, как непрерывность действия, использование с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность и согласованность Мелехин А.В. Теория государства и права: учеб. / А.В. Мелехин. — М., 2007. С. 280..
Одной из разновидностей обычая является быстрый обычай — обычай, который сложился в сравнительно короткие сроки.
Другим видом формы права является нормативный правовой акт.
Нормативный правовой акт
Среди всей массы правовых актов — а основных их видов не менее 15 — выделяют такие группировки, как законы и подзаконные акты. Водоразделом служит критерий юридической силы. Котелевская И.В. считает это наиболее значимым критерием различия, поскольку закон выступает как базовый первичный регулятор, а подзаконный акт — в качестве производного специализированного акта — по предмету, субъекту принятия и форме Там же. С. 35..
Закон — это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативный правовой акт, выражающий государственную волю по важнейшим вопросам государственной жизни. Как мы видим закон с точки зрения их юридических качеств обладают высшей юридической силой.
По своей значимости Кашанина Т.В. выделяет 3 группы законов:
Основной закон
В ст. 15 Конституции РФ уточняется, что Основной закон имеет прямое действие и что законы и иные правовые акты не должны противоречить ему.
Конституционные законы,
Текущие (обычные) законы,
Разновидность текущих законов — кодексы, которые представляют собой сложные систематизированные акты.
Правовое регулирование только законами не исчерпывается. Соответствующие отношения регулируются подзаконными актами. В федеративном государстве необходимо также различать подзаконные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти и субъектов Федерации.
Подзаконный нормативный правовой акт
Н.И. Матузов и А.В. Малько выделяют следующие виды подзаконных актов, расположенных по иерархии: указы Президента; постановления правительства; приказы, инструкции, уставы, положения министерств; решения и постановления местных органов государственной власти (например, областных представительных, законодательных структур); решения, распоряжения, постановления местных органов государственного управления (например, областных глав администраций, губернаторов и пр.); нормативные акты муниципальных (негосударственных) органов; локальные нормативные акты Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. — 2-е изд., перераб. и доп. — М., 2005. С. 298-299..
В последнее время намечается тенденция возрастания удельного веса нормативного договора.
Нормативный договор, Международный договор
судебный прецедент
Судебный прецедент имеет двойное действие: во-первых, создает правоположение (норму), которое отсутствует нормативном правовом акте; во-вторых, дает разъяснение и толкование нормативным правовым актам Гук П.А. Судебный прецедент в России: теория и практика // Правоведение. 2001. № 4. С. 56-57..
Религиозная правовая семья: общая характеристика
... роль права как созидательного начала, обеспечивающего гармоничное развитие общества. Характер взаимодействия норм права и религиозных норм в системе социальной регуляции того или иного общества определяется связью правовых и религиозных ... в.). Они объединяют людей общей веры независимо от их ... Божию". Религиозный фактор влияет на экономику, политику, государство, межнациональные отношения, семью, на ...
При анализе судебного прецедента Богдановская И.Ю. обращает внимание на его неписанный характер, что обуславливает особенность его формирования, определения содержания и действие. Публикация судебных решений в судебных отчетах не делает прецедентное право писанным, — утверждает ученый Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 22..
Менее распространенными формами права являются религиозные тексты и правовая доктрина.
Религиозные тесты, Правовая доктрина, Таким образом
2.1 Диалектика форм права в различных правовых системах
В настоящее время в различных правовых системах закону, правовому обычаю, судебному прецеденту и договору нормативного содержания придается различное значение. Причем соотношение этих форм права в отдельные периоды истории было различно. Наша задача проследить их историческую эволюцию.
Самой первой формой права является правовой обычай. Так же, по возрасту, с ним успешно конкурирует судебный прецедент, что зачастую приводит к путанице в их разграничении: судебный прецедент рассматривается как часть обычного права Богдановская И.Ю. Судебный прецедент — источник права? // Государство и право, 2002, № 12. С. 8.. Некоторые ученые это объясняют тем, что складывающаяся судебная практика во многом воспринимала обычаи, что позволяет говорить о ее обычно правовом характере Там же..
До XIV в. обычай преобладал над всеми остальными формами права, в том числе и над судебным прецедентом — считает И.Ю. Богдановская.
В дальнейшей истории приоритет той или иной формы права в регулировании общественных отношений обуславливался правовой семьей к которой относится государство. В современном мире выделяют три основных правовых систем: романно — германская правовая семья, семья общего права, семья социалистического права. Другие правовые семьи выделяются различными учеными в зависимости от классификации.
Романо-германская правовая семья сформировалась в континентальной Европе. Она сложилась в результате усилий европейских университетов, которые выработали и развили, начиная с XII в., на основе римского права, в частности на базе кодификации Юстиниана, общую для всех юридическую науку Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М., 1998. С. 21..
Правовые системы романо-германской правовой семьи, провозглашая преемственность традиций римского права, все же отказались от «активной казуистики» и провозгласили верховенство закона. Эта тенденция восторжествовала в XIX в., когда почти во всех государствах романно — германской правовой семьи были приняты кодексы и писаные конституции. Исходя из верховенства закона, суды не вправе принимать решения общего распоряжения. Однако Р. Давид считает этот подход очень далеким от реальности. Он был идеалом правовых школ, господствовавших во Франции в XIX в., но никогда не был полностью принят практикой, а в настоящее время и в теории все более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и иные важные источники права Там же. С. 75..
Все началось с теории разделения властей, созданной Ш. Монтескье. Согласно этой теории в одном учреждении не могут быть соединены все три власти — законодательная, исполнительная и судебная. В соответствии с Монтескье не будет свободы, когда судебная власть не отделена от власти законодательной и исполнительной. Следовательно, в соответствии с популистическим пониманием теории разделения властей судья не может создавать законы, и судья не может толковать законы, так как в этом случае он может превысить свои полномочия Рашидов А. Проблемы признания судебного толкования источником права // Вестник Высш. Арб. Суда РФ. 2005. № 1. С. 174..
Правовой обычай в системе форм права
... права (правового обычая), обычай не обретает, то есть норма обычая существует уже в форме нормативного юридического акта или судебного прецедента. В российской правовой системе роль правового обычая как источника права незначительна. Ссылки на применение международного обычая ...
Однако заметим, что в настоящее время не все страны континентальной Европы полностью придерживаются подобной теории. В некоторых странах признается активная роль судов. Например, швейцарский ГК (ст. 1) устанавливает, что в случае «пробельности» судья должен действовать, как если бы он был законодателем. Так же в странах Южной и Северной Европы допускается большая роль судебной практики Богдановска И.Ю. Судебный прецедент — источник права? // Государство и право. — 2002. № 12. С. 9..
Итак, несмотря на то, что страны романно-германского права избегают признать судебный прецедент в качестве источника права, в них отмечается заметное усиление позиций судебной практики, развитие «судейского права».
Что касается места обычая, то необходимо отметить, что он играл весьма важную роль в эволюции романо-германской семь, но, некоторые ученые считают, что эта роль нуждается в определенной легитимации.
На настоящий момент, за редкими исключениями, обычай потерял характер самостоятельного источника, он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ соч. С. 94-95..
Особую роль в развитии романо-германской правовой семьи сыграла доктрина. В течение длительного времени доктрина была основным источником права; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII — XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идеи демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона Там же. С. 105-106..
Таким образом, исторически сложилось что в романо-германской правовой семье закон играет первостепенную роль среди прочих форм прав, при этом нельзя недооценивать роль правовой обычай и даже, в какой — то мере, доктрины, которая внесла большой вклад в формировании основ системы. Важной тенденцией развития семьи является процесс признания судебного прецедента в качестве источника правового регулирования.
Другой, наиболее распространенной правовой семьей является семья общего права.
Семья общего права была создана в Англии после норманнского завоевания главным образом в процессе деятельности королевских судов. Поэтому судебный прецедент является одним из основных источников права в Великобритании, Австралии, Канаде, США и других странах, воспроизводящих так называемое общее право, т. е. правовую семью, в которой основным источником права исторически признан судебный прецедент Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. 1995. № 2. С. 97..
Судебная практика в Англии не только применяли, но и создавали нормы права. Правила, содержащиеся в судебных решениях, должны были применяться и в дальнейшем, иначе была бы нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 256.. Следует подчеркнуть, что обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от высоких судов, то есть от Верховного суда и палаты лордов. Решения других судов могут служить примером, но не создают обязательного прецедента.
Европейская система защиты прав человека. Роль ОБСЕ
... Начальная структура Суда и механизм рассмотрения дел основана на двухзвенной системе защиты прав, которая включает Европейскую Комиссию по Правам Человека (устаревший или ненужный на сегодняшний день) и Суд. Дихотомия ... 1998 году в связи с реструктуризацией Суда по Правам Человека, она играла важную роль и помогала Европейскому Суду по Правам Человека с 1953 по 1998 года. Члены Комиссии избирались ...
Вторым источником права наряду с судебной практикой является закон. Классическая теория видит в законе лишь второстепенный источник права. Закон, согласно ей, не считается нормальной формой права, а всегда является инородным телом в семье общего права Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 260.. Однако численный рост законов в странах общего права, особенно характерный для XX века, привел к тому, что большинство отношений в настоящее время регулируются ими. В результате укрепления положения статутного права все большее число судебных дел решается не на основе прецедента, а на основе закона Богдановская И.Ю. Судебный прецедент — источник права? // Государство и право. 2002. № 12. С. 8.. Правда, не во всех станах общего права есть кодексы, но писаное право бесспорно там есть, и почти такое же значимое и развитое как на континенте. Следует отметить, что прецедент как источник права подчинен законодательству в том смысле, что закон всегда может его аннулировать Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.. И лишь приверженность традициям и мешает законам в странах англосаксонского права занять такое же место, как законы и кодексы в романно-германской правой семье.
Наряду с судебной практикой и законом существует еще одна форма права англосаксонской семьи, это обычай. Значение обычая весьма второстепенно.
В Англии обычное право существовало только до возникновения общего права, которое могло заимствовать некоторые нормы местных обычаев, действовавших в те времена Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 262..
В настоящее время правовой обычай имеет весьма ограниченное значение в странах общего права. Но все же значение обычая нельзя недооценивать. Он хотя и не имеет большого значения в качестве источника права, но играет определенную роль в жизни общества и глубоко влияет даже на то, как право регулирует жизнь общества.
Несколько слов надо сказать и о доктрине.
Значение доктрины недооценивается в Англии еще больше чем на континенте. Однако и здесь следует остерегаться окончательных формулировок, — утверждает Р. Давид. В некоторых странах англосаксонской правовой семьи доктринальные труды, написанные, правда, судьями, получили квалификацию авторитетных книг.
Таким образом, судебный прецедент, сыграв историческую роль в формировании и развитии семьи общего права, постепенно меняет свое положение в системе форм права и начинает уступать место закону. Положение о том, что закон в рассматриваемой правовой семье играет второстепенную роль в настоящее время существенно изменилось. На сегодняшний день он фактически играют такую же роль как аналогичные формы права на Европейском континенте. «Однако исторические особенности англосаксонского права мешают считать законодательную деятельность эквивалентной кодексам законов континентальной Европы» Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 249..
Анализируя динамику развития форм права в романно-германской правовой семье и семье общего права мы пришли к выводу, что в обеих семья первостепенной становится роль закона. Однако именно он способствует укреплению позиций судебного прецедента, поскольку необходимо модернизировать законодательство (будь то Конституция США 1787 г. Или ГК Франции 1804 г.) и ликвидировать «пробельность».
Понятия «право» и «обычай»
... курсовой работы является изучение понятий права и обычая и их соотношения. Задачи: 1) Изучить понятие «право» 2) Изучить понятие «обычай». 3) Узнать, что является традицией, обрядом, нравом, обыкновением 4) Выявить соотношение права и обычая ... несоблюдение носила правовой характер; высокая роль табу и магических ритуалов (нормы поклонения первобытным Богам.)[6] Как утверждает Морозова, обычай - это ...
Происходящие изменения свидетельствуют о процессах сближения двух основных правовых семей. Этот процесс получил название «конвергенция».
В начале XX в. сложилась новая правовая семья, которая, за менее чем вековую историю своего существования, по значимости в мире смогла занять место в одном ряду с романно-германской и англосаксонской правовыми семьями.
Социалистическая правовая семья составляют третью правовую семью, отличающуюся от первых двух. Социалистическая правовая семья сложилась только в XX веке. Руководители социалистических стран видели цель в создании общества нового типа, в котором не будет государства и права Давид Р. Источники права // Очерки сравнительного права. — М., 1981. С. 51.. По этой причине единственными источниками нового права явились законы и декреты революционной власти.
Правовой обычай практически был вытеснен из правовой системы социалистических государств Василевич Г.А. Конституционные аспекты субординации источников права//Конституционное и муниципальное право. -2006. № 2. С. 5.. Поэтому его роль признавалась лишь в международно-правовых отношениях.
Роль судов в этот период сводилась к применению права при рассмотрении дел и обобщению судебной практики. Это основывалось на марксистско-ленинском учение о праве, которое относило судебный прецедент к институтам буржуазного права.
Таким образом
Романо-германская, англосаксонская и социалистическая — это без сомнения, три главные правовые семьи современного мира. Можно сказать, что нет ни одной страны, которая в той или иной степени не восприняла бы принципы этих систем. Однако существуют и более узкие правовые семьи. Среди них мы выделим семьи по критерию значимости той или иной формы права в семье. Такая классификация условна, но мы будем ее использовать с той целью, чтобы более четко прослеживалась динамика развития форм права в определенной группе правовых систем. Так мы обозначим семью обычного права и семью религиозного права.
Семья обычного права является исторически первой среди остальных правовых семей. Исходя из названия семьи можно сделать вывод что общественные отношения здесь регулируются главным образом обычаем. В настоящее время представителями данной семьи можно считать страны Африки и Мадагаскара.
С давних времен представители данной семьи жили по нормам обычая. Со временем на обычаи стало распространяться влияние религии, главным образом христианства и ислама. Это влияние было различным. В это время обычаи, даже если им и продолжали действовать, стали терять в глазах населения былую неразрывную связь со сверхъестественными силами. Давид Р. Указ. соч. С. 381. Но несмотря на это обычай охватывал всю общественную жизнь.
В период колонизации в результате действия нового права обычай оказался сведенным практически лишь к области частного права. В публичном праве стали применяться договоры, как регуляторы торгового права, и нормативные акты. Примером последних может служить Французский Уголовный кодекс введенный во всей Французской Западной Африке и на Мадагаскаре.
Следующим этапом в развитии источников права данной правовой семьи стало получение независимости африканскими странами. Обычай приравняли к праву. Но все же, роль судебной практики в странах Английской Западной Африки и закона в странах Французской Западной Африки и на Мадагаскаре неумолимо начала расти, особенно в публичной сфере отношений.
Таким образом, в настоящее время в странах обычного права обычай полностью стал правом, но он уже имеет мало общего с традиционным обычаем. Можно констатировать, что в настоящее время существует тенденция увеличения роли закона и судебного прецедента в правовых системах данной семьи.
В религиозной семье главную роль играет мусульманское право. Оно сформировалось в глубоком средневековье и остановилось в своем развитии в X веке. Формой права в этих странах признаются только религиозные тексты и правовые доктрины. В частности, Коран, Суна, иджма и кияс. Ни обычай, ни судебная практика не являются источниками права, судебная практика не связывает судей. Не допускается что бы личное мнение стало основой правового решения; точно так же сама мысль о том, что тот или иной орган законодательной власти компетентен регламентировать все сферы общественной жизни Там же. С. 322..
Но в настоящее время сближение правовых систем все же нашло свое отражение и в мусульманском праве. За пределами персонального статуса, в сферах, не затрагивающие «священные основы», применение норм мусульманского права уступило место применению норм, заимствованных в романо-германской правовой семье или в семье общего права.
Таким образом, мы проследили пути развития форм права в условиях различных правовых семей. И можно сделать следующий вывод. В XXI веке на передний план выходят закон и судебный прецедент, они в наибольшей степени отвечают требованиям времени. И даже несмотря на то, что обычай продолжает играть определенную роль в странах обычного права, можно заметить, что его роль уже не так значительна, и что закон и судебный прецедент уже «пустили свои корни» в данные правовые системы и вполне вероятно, в скором будущем и там станут основными формами права. Если говорить о религиозных текстах и правовых доктринах, то у них более крепки позиции в странах мусульманского права, в силу развитых там традиций. Но надо констатировать, что и там уже есть отклики норм романо-германской и англосаксонской семей.
Что касается договора нормативного содержания, то он в настоящее время широко реализуется в международном праве. Где он признан самой удобной формой для закрепления соглашений между государствами.
2.2 Концепция развития форм права в России
Среди форм права исторически первым, как уже отмечалось, является обычай. И история развития правовой системы России не является исключением.
Термин «обычай» происходит от глагола «обыкнуть», т. е. «привкнуть». По Нестору весь общественный порядок в Древней Руси был основан на обычае.
В Древней Руси обычаи выражались в самых разнообразных формах, например, в форме юридических действий. Когда один и тот же акт совершался постоянно одинаковым образом, он закреплялся в форме письменных действий, подобно судебным приговорам и памятникам права(Русская Правда) Павлов А.А., Хохлов А.В. Указ. соч. С. 50..
Отношение к правовому обычаю существенно поменялось в советский период. Ученые-юристы того времени преимущественно отрицали обычай как форму права. Полагаем, что здесь доминировали идеологические установки. Ведь правовой обычай и изменения политической, социальной и экономической систем революционным путем — явления не совместимые. Обычай «консервировал» ситуацию, он сохранял и закреплял традиции прошлого. Поэтому сохранение обычного права могло препятствовать уничтожению всего дореволюционного стоя Василевич Г.А. Указ. соч. С. 5.. Правовой обычай практически был вытеснен из правовой системы СССР. Пожалуй, он признавался лишь в международно-правовых отношениях Там же.. . В Российской Федерации правовой обычай опять стал признаваться источником права. Гражданский кодекс устанавливает, что некоторые имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота. Правовой обычай существует и в сфере управленческой деятельности — деловой обычай Румынина В.В Основы права: Учебник для студентов учреждений сред. Проф. Образования. — М., 2005. С. 18..
Таким образом
Наиболее распространенным в настоящее время источником права является нормативный правовой акт, сущность которого достаточно подробно изучена теоретиками права.
В большинстве современных государств главным источником права является закон. Этимологически слово «закон» происходит от древнерусского слова «кон», которое означало границу, предел чего-либо.
Приоритет закона над всеми иными источниками права обусловлен «фундаментальными и непреходящими историческими, социальными, национальными и другими ценностями народов Западной Европы» Василевич Г.А. Указ. соч. С. 3..
Правовое регулирование в Российской Федерации только законами не исчерпывается. Определенные отношения регулируются подзаконными актами.
Едва ли найдется в юридической теории и практике столь острая и «устойчивая» проблема, как соотношение закона и подзаконного акта, — считает И.В. Котелевская. Она (проблема) отражает не только те или иные политические доктрины и конституционные принципы, но и баланс и противоречия различных политических сил и государственных институтов Котелевская И.В. Закон и подзаконный акт // Журн. рос. Права 2000. № 2. С. 34..
Соотношение закона и подзаконного акта не является неизменным. На разных этапах развития нашей страны оно менялось в зависимости от принципов устройства государства и его органов. Первые годы советской власти характеризуются слабо выраженной дифференциацией государственных органов и их правовых актов. Нынешней этап в эволюции соотношения закона и подзаконного акта связан с коренными изменениями устройства нашего государства и принятием в 1993 г. Конституции РФ Там же..
Еще одной формой права в РФ является договор нормативного содержания. Не всегда нормативный договор признавался в нашей стране полноценной формой права. Долгое время в советском государстве договор не находил какого-либо применения — сказывалась жесткость централизованного регулирования. Начиная с 80-х годов, отношение к договорам менялось в лучшую сторону. В 90-е годы, в ходе преобразований отечественной правовой системы, договоры стремительно вошли в нормативный арсенал большинства отраслей права Иванов В.В. Указ. соч. С. 85.. В исследовании договорной тематики обозначился перелом. Именно тогда многие ученые констатировали, что у договора как формы права перспективное будущее Тихомиров Ю.А. Договор как регулятор общественных отношений // Правоведение. 1990. № 5. С. 29..
В условиях становления в РФ рыночной экономики роль договора как инструмента саморегулирования значительно возрастает. В гражданском законодательстве закреплены классические принципы договорного права.
Договорные начала пронизывают трудовые отношения. Закон вводит низкий нормативный предел и допускает его превышение, путем заключения коллективного договора Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 33-34..
Среди договоров нормативного содержания важное место в правовой системе РФ занимают международные договоры. В настоящее время устойчивое значение приобретает право международных договоров, отражающее стремительное развитие договорных отношений между Россией, между Россией и международными организациями, между ее предприятиями и организациями и соответствующими структурами других государств.
В подтверждение всего вышесказанного Ю.А. Тихомиров делает вывод, что в современный период договор становится важным регулятором общественных отношений. Договоры порождаю нормы саморегуляции, обеспеченные силой закона и авторитетом общественного мнения Там же. С. 35.. В них выражается эволюция правовой системы и системы нормативного регулирования в российском обществе.
Несмотря на то, что судебное толкование законодательства, осуществляемое Пленумами Верховного Суда в РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, а так же постановления Конституционного Суда РФ официально не являются источниками права, мы придерживаемся идеи, что на практике они являются таковыми.
В российской правовой системе на протяжении всей истории судебный прецедент не признавался источником права, хотя судебная практика (прецеденты) играла определенную роль, когда отсутствовала норма закона.
В период княжеского правления на Руси вся власть сосредотачивалась в руках князя, в том числе и судебная. Князь при рассмотрении спора в силу отсутствия или несоответствия жизненной ситуации норм обычного права создавал прецедент. Нормы, созданные княжеской судебной практикой, нашли свое воплощение в Русской Правде. Так же, судебная практика была одним из источников формирования Судебника 1497 года.
После судебной реформы 1864 г. Сенат выступал в качестве высшего судебного и надзорного органа, в его ведении находилось толкование законов и разрешение юридических коллизий. Гук П.А. делает предположение, что решения Сената по толкованию тех или иных положений закона играли роль прецедентов Гук П.А. Указ. соч. С. 54-55..
После октябрьской революции 1917 г. к власти в России пришли большевики. Роль судов в этот период стала сводилась к применению права при рассмотрении дел и обобщению судебной практики, т. к. согласно марксистско-ленинскому учению о праве, судебный прецедент относился к институтам буржуазного права Там же..
В современных условиях развития российской правовой системы все больше ученых рассматривают судебный прецедент в качестве источника права. И этому есть вполне объективное объяснение.
Именно в связи с наделением Конституционного Суда правом принятия решений о прекращении действия нормативных правовых актов можно говорить о новом этапе развития прецедентного права.
Еще одним фактором возрастания роли судебного прецедента является, по мнению П.А. Гука, то, что в современной России прежние нормативные правовые акты не способны охватить и урегулировать вновь возникающие экономические, политические и т. п. отношения. Из-за длительной законотворческой процедуры возникают пробелы в законе. Восполнить их должен судебный прецедент, создаваемый высшими судебными органами Там же. С. 56..
Таким образом
Можно сделать вывод , что на данный момент в правовой системе РФ первостепенное значение играет нормативный правовой акт. Так же заметна тенденция возрастания удельного веса договора нормативного содержания. Правовой обычай, несмотря на то, что он официально признан источником права, играет крайне незначительную роль в регулировании общественных отношений. А вот доктрина судебного прецедента в российской правовой науке пока еще не получила однозначного понимания и утверждения, хотя предпосылки для этого уже сформировались.
Рассмотрев вопрос о многообразии форм права и динамике их развития можно сделать ряд выводов.
Существуют разнообразные точки зрения относительно разделения и отождествления понятий «форма» и «источник» права. Обоснованной нам представляется позиция различения этих дефиниций, признания их относительной автономии. И в соответствии с этим, источник права мы определили как социальные факторы, оказывающие влияние на формирования права, ими могут быть сложившийся правопорядок общественных отношений, идеи, потребности. А форма права — это официальное закрепление государством уже сформировавшейся нормы.
Среди форм права наибольшее распространение в современных правовых системах получили нормативный правовой акт, обычай, судебный прецедент, договор нормативного содержания, религиозные тексты и правовая доктрина. Но роль каждого из них, в отдельно взятой стране, различна.
В романо-германской правовой семье определяющую роль играет закон, в англосаксонской — судебный прецедент, в странах мусульманского права — религиозные тексты и доктрины. Так же, до сих пор существуют страны, где общественные отношения регулируются, в основном, обычаем.
Проанализировав динамику развития форм права во всех основных правовых семьях мы пришли к выводу, что в настоящее время повсеместно наблюдается возрастание удельного веса закон и судебный прецедент. В каких-то странах этот процесс идет быстрее, каких-то медленнее, но тенденция верховенства закона и судебного прецедента уже обозначилась.
