В настоящее время положение с договорной дисциплиной в стране можно охарактеризовать как катастрофическое. Масштаб неисполнения обязательств по договорам достиг уже такого уровня, что добросовестные предприниматели стали белыми воронами. В предпринимательской среде факт безукоризненного исполнения взятых на себя обязательств вызывает удивление, а порой и насмешки иных бизнесменов. Адвокатская практика показывает, что, несмотря на такое положение, многие предприниматели не только не прибегают к законным способам обеспечения своих интересов, но и не знают о таких способах. Все это вызывает большие трудности у юристов в защите интересов добросовестных предпринимателей, а зачастую приводит и к невозможности возмещения убытков. В настоящее время, когда волна неплатежей захлестнула, всю страну и нет уверенности в добросовестности даже тех коммерческих партнеров, с которыми работаешь уже не первый год, все большее значение приобретают гражданско-правовые способы обеспечения обязательств. Обеспечение исполнения обязательств — в гражданском праве специальные меры имущественного характера, побуждающие стороны к точному и реальному исполнению обязательств. Их использование в предпринимательской деятельности способствует не только дисциплинированию контрагентов, но и позволяет в случае необходимости компенсировать негативные последствия неисполнения должником своих обязательств Гражданское право, (под редакцией Ю.К. Толстого и А.П. Сергеева).
СПб. 1996 г. .
С введением в действие с 1 января 1995 года части первой Гражданского кодекса Российской Федерации спектр способов обеспечения исполнения обязательств расширился и представляет собой достаточно эффективный и разнообразный механизм, позволяющий добиться исполнительности сторон при реализации их прав и обязанностей.
Гражданский кодекс РФ содержит перечень из шести таких мер (способов).
В 53 статьях ГК (с 329 по 381) детально регулируется правовой режим их осуществления. Кроме того, законодатель не делает этот перечень исчерпывающим (закрытым), устанавливая, что законом или договором могут быть предусмотрены и другие способы (это положение отсутствовало в Основах гражданского законодательства).
Кредитор может выбрать один из шести способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных Гражданским кодексом РФ: неустойку, удержание, задаток, залог, поручительство и банковскую гарантию либо предусмотреть в договоре с должником иные способы.
Неустойка, залог и поручительство могут применяться в отношениях между любыми участниками гражданских правоотношений, задаток — только в отношениях между гражданами или с их участием, а гарантия — в обязательствах между организациями. Во взаимоотношениях между организациями, а также между организациями и гражданами Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Антокольская М.В., Богачева Т.В., Глушкова Л.И. и др.. — М.; Юристъ, 1997. — с. 472 .
Залог как способ обеспечения исполнения обязательств
... законодательства в этой области, нормы федерального законодательства. Понятие залога как способа обеспечения исполнения обязательств В целях предотвращения либо ослабления негативных последствий, которые ... характере по отношению к обеспеченному обязательству или главному договору. Залог представляет собой один из способов обеспечения исполнения обязательств, сущность которого заключается в том, ...
Стоит отметить, что такие способы, как неустойка, залог, поручительство и задаток, являются традиционными. Что касается двух других — банковской гарантии и удержания, то здесь дело обстоит иначе. Удержание имущества должника совершенно новый для отечественного законодательства способ обеспечения исполнения обязательств. С банковской гарантией в период советского законодательства происходили определенные метаморфозы, в результате которых в разделе «Обязательственное право» Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик гарантия как способ обеспечения обязательств была отождествлена с поручительством. Сейчас, будучи реабилитированной, банковская гарантия является самостоятельным способом обеспечения обязательств.
В юридической литературе предложена следующая классификация способов обеспечения обязательств, которая имеет и практическое значение, помогая предпринимателям определиться при выборе той или иной меры.
Первая группа обособляется по признаку наступления невыгодных последствий для неисправной стороны (неустойка и задаток).
Для второй характерно выделение из имущества должника обособленной части, на которую в случае неисполнения обязательства кредитор сможет обратить взыскание, причем в приоритетном порядке по отношению к другим кредиторам.
Третья группа отличается привлечением других лиц к обеспечению обязательств должника. В этом случае такие лица отвечают вместе с должником или вместо должника (поручительство и банковская гарантия).
Четвертым классифицирующим признаком являются так называемые меры оперативного воздействия (удержание).
Обеспечение исполнения обязательств обычно предусмотрена обязательными для сторон правилами, которые либо возлагают на стороны обязанность определять меры обеспечения исполнения обязательств в заключаемых ими договорах, либо сами непосредственно их устанавливают. Все виды обеспечение исполнения обязательств являются предметом особых обязательств, которые, однако, не имеют самостоятельного значения, а служат лишь дополнением к основному обязательству сторон (продавца и покупателя в договоре купли-продажи, подрядчика и заказчика в договоре подряда и др.).
Они возникают и прекращаются одновременно с основным обязательством, а при его недействительности утрачивают силу Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Егоров И.Д., Елисеев И.В., Иванов А.А. и др. — 2-е изд., перераб. и доп.- М.; Проспект, 1997. — с. 600..
В данной работе мной будут рассмотрены три из шести способов: неустойка, залог, удержание.
1. Неустойка — как способ обеспечения исполнения обязательств
Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, например при просрочке исполнения. Кредиторы охотно прибегают к данной форме обеспечения, поскольку при взимании неустойки они не обязаны доказывать причинение им убытков Гришин Д.А. Неустойка: сущность и современное понимание // Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения. — М., 2002. Январь — февраль. — 1 (9).
Обеспечение исполнения обязательств (2)
... документам. Именуются они способами обеспечения исполнения обязательств. К ним относятся: неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором (ст. 329 ГК). 2. Способы обеспечения исполнения обязательств носят имущественный характер. ...
— с.35-41.
Неустойка имеет двоякое значение. Во-первых, она побуждает должника под страхом наступления неблагоприятных последствий надлежащим образом исполнять принятые на себя обязательства.
Во-вторых, является способом определения размера возмещаемых кредитору убытков, освобождая кредитора от затруднительного зачастую процесса доказывания их величины Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия: Комментарии к новому ГК РФ / Брагинский М.И.. — М.; Изд-во Центра деловой информ. еженедельника «Экономика и жизнь», 1995. — с 127..
При предъявлении требований об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать факт причиненных ему убытков. Однако кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Если неустойка установлена законом, то кредитор вправе требовать ее уплаты должником независимо от того, предусмотрена она соглашением сторон или нет. Если требуемый кредитором размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательств, то суд вправе уменьшить размер неустойки.
Следует отметить, что соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме независимо от того, в какой форме заключено основное обязательств. В противном случае, соглашение о неустойке является недействительным.
Законная неустойка (определённая законом независимо от соглашения сторон): размер её может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.
Договорная неустойка: определяется договором.
Завершая характеристику данного способа обеспечения исполнения обязательства, необходимо отметить, что в ст. 394 ГК РФ представлено соотношение неустойки и убытков:
— Зачетная неустойка. По общему правилу, если за неисполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части не покрытой неустойкой. Однако законом или договором могут быть установлены другие случаи соотношения неустойки и убытков, о которых указано ниже.
- Штрафная (или кумулятивная) неустойка, когда взысканию подлежат и убытки, и неустойка.
- Исключительная неустойка, при которой уплате подлежит только неустойка, но не убытки.
— Альтернативная неустойка, когда по выбору кредитора либо взыскивается неустойка, либо возмещаются убытки. Если договором или законом не определено, какой из видов неустойки применим к конкретным правоотношениям, неустойка по общему правилу будет считаться зачетной. Поэтому сторонам договора можно порекомендовать определять в тексте договора вид неустойки. При определении размера неустойки в договоре стороны не связаны какими-либо ограничениями. Тем не менее, хотелось бы обратить внимание на то, что чрезмерно высокие суммы, явно не соответствующие последствиям нарушения обязательств, могут быть уменьшены судом при вынесении решения.
Нельзя не сказать и о том, что неустойка, традиционно относимая к способам обеспечения исполнения обязательств, все же в должной степени не выполняет своей функции в качестве такого способа. Это объясняется тем, что наличие у кредитора права на неустойку еще не означает, что должник сможет (или захочет) реально уплатить ее, а кредитор сможет на деле реализовать свое право. Необходимо отметить и такое важное изменение законодательства, как отмена сокращенных сроков исковой давности (шесть месяцев), которые существовали ранее. Сейчас установлен общий срок исковой давности по взысканию неустойки в три года.
Реферат залог имущества
... имущество в залог, и залогодержатель - лицо, принимающее в залог имущество залогодателя с целью обеспечения исполнения обязательства. Залогодержатель. Залогодержателем может являться только кредитор по обеспеченному залогом (основному) обязательству. ... правовой характер. Поручительство, задаток неустойка, банковская гарантия - это способы обеспечения исполнения обязательств, не имеющих характера ...
Также надо иметь в виду, что законом могут быть установлены специальные сроки исковой давности, сокращенные или более длительные по сравнению с общим сроком Гришин Д.А. Неустойка: сущность и современное понимание // Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения. — М., 2002. Январь — февраль. — 1 (9).
— с.35-41.
2. Залог — как способ обеспечения исполнения обязательств
Залог представляет собой правоотношение, в силу которого кредитор (залогодержатель) вправе при неисполнении должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами Гонгало Б.М. Общие положения учения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. — М.; Статут, 2001. — с.63-104.
В настоящее время Закон РФ «О залоге» действует в части, не противоречащей ГК РФ. После принятия ряда предусмотренных Кодексом законов действующее законодательство в этой области будет полностью реформировано. Предметом залога может быть всякое имущество и имущественные права (требования) (ст. 336 ГК РФ).
Законодательством устанавливаются определенные ограничения относительно предмета залога, главным образом в отношении имущественных прав, которые неотделимы от личности кредитора (неотчуждаемые права, например право на алименты).
Необходимо иметь в виду, что залог некоторых видов имущества (главным образом имущества граждан) может быть ограничен или запрещен. Перечень такого имущества граждан содержится в специальном приложении к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия: Комментарии к новому ГК РФ / Брагинский М.И.. — М.; Изд-во Центра деловой информ. еженедельника «Экономика и жизнь», 1995. — с 127..
Заключая договор залога, стороны могут (что предпочтительнее) решить вопросы в отношении принадлежностей предмета залога и возможных плодов от его использования. Если эти вопросы не разрешены сторонами в договоре, то по общему правилу право залогодержателя распространяется на принадлежности предмета залога, но не на плоды, полученные от использования предмета залога. При ипотеке предприятия в целом право залога распространяется на все активы юридического лица, однако стороны в договоре могут установить иные правила.
Важное для практики положение содержится в п. 3 ст. 340 Гражданского кодекса РФ, который устанавливает обязательность залога земельного участка или права его аренды при ипотеке здания или сооружения, расположенного на этом участке.
Стороны в договоре могут предусмотреть, что предметом залога будут являться вещи или имущественные права, которые залогодатель приобретет в будущем.
Форма договора о залоге строго регламентируется законом. По общему правилу договор о залоге должен иметь письменную форму, а в отношении ипотеки, кроме того, нотариально удостоверен и зарегистрирован в установленном порядке. В случае залога движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, договор о залоге также должен быть нотариально удостоверен. Несоблюдение этих правил влечет недействительность договора Гражданско-правовое регулирование экономических отношений: Учебное пособие / Егоров Н.Д.. — Л.; Изд-во Ленингр. ун-та, 1986. — с. 213 .
Залог и удержание
... кодекса предусматривает меры по сохранности и сохранности заложенного имущества. Сторона по договору, у которой находится предмет залога, обязана проводить текущий ремонт, за счет залогодателя ... и, в-третьих, обеспечиваемое удержанием обязательство не было исполнено должником в срок. Следовательно, основное отличие удержания от залога – если при залоге закладываемая вещь представляется, как ...
Необходимо помнить, что договор залога недвижимого имущества (ипотека) кроме нотариального удостоверения требует специальной регистрации. Здесь произошли некоторые изменения: в частности, нет необходимости в регистрации договоров залога транспортных средств, за исключением тех, которые отнесены ст. 130 ГК РФ к недвижимости (воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты) Головин Ю.И. Возникновение и развитие ипотеки как формы залога // Нотариус. — М.; Юрист, 1998. — 3. — c.89-94 .
К сожалению, следует констатировать, что положение с регистрацией залога в настоящий момент крайне неудовлетворительное. Единой регистрации залога не существует, что ставит под угрозу дееспособность залога как способа обеспечения исполнения обязательств. Некоторые сдвиги в этом направлении предприняты Московским правительством. В Москве создана единая система регистрации залога и утверждено Положение о регистрации залога на территории Москвы.
В отличие от Закона о залоге иначе сейчас решается вопрос о книге записи залога — необходимость ее ведения сохранена только для залога товаров в обороте. Нельзя не сказать и о таком существенном препятствии для развития цивилизованных залоговых сделок, как необходимость уплаты достаточно высокой пошлины (три процента от стоимости имущества) при нотариальном заверении договоров залога. Думается, что такая высокая ставка, равная ставке при отчуждении имущества, несправедлива по отношению к сторонам, так как в случае залога отчуждение вещи происходит далеко не всегда.
В зависимости от местонахождения предмета залога принято различать два основных вида залога — залог без передачи вещи залогодержателю и залог с передачей вещи залогодержателю (заклад).
Первый из них также имеет разновидности. Это товары в обороте, ипотека, твердый залог Гонгало Б.М. Общие положения учения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. — М.; Статут, 2001. — с.63-104.
Право залога возникает с момента передачи вещи, если предмет залога подлежит передаче залогодержателю, или с момента заключения договора, причем эти правила закона могут быть изменены сторонами в договоре.
По общему правилу последующий залог уже заложенной вещи допускается, если предыдущими договорами не предусмотрен соответствующий запрет. В этом случае очередность удовлетворения требований зависит от последовательности заключения договоров. Здесь действует принцип: «кто раньше по времени, тот сильнее в праве». При последующем залоге на залогодателя возлагается обязанность сообщения последующим залогодержателям об уже существующих залогах.
На держателя предмета залога возлагаются обязанности по его страхованию, обеспечению сохранности и уведомлению другой стороны о возникновении угрозы утраты или повреждения вещи. Стороны в договоре могут предусмотреть и иные правила по реализации этих обязанностей.
Понятие и виды залога
... на залог имущества, указанного в договоре ипотеки, а также на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой. ... регистрации залога отдельных видов имущества следует иметь в виду, что ГК допускает, если это не запрещено предшествующими договорами, залог (последующий залог) имущества ... с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства. ...
Если залогодержатель грубо нарушит возложенные на него законом обязанности (в случае передачи ему вещи), залогодатель может потребовать досрочного прекращения залога. Залогодержатель несет ответственность за утрату и повреждение вещи, если она была ему передана, при наличии вины. Риск случайной гибели предмета залога несет залогодатель.
По общему правилу пользование предметом залога осуществляется залогодателем, если стороны в договоре не договорились об ином.
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств по договору залогодержатель имеет право обратить взыскание на заложенное имущество, однако в этом ему может быть отказано, если нарушение незначительно, а размер требований несоразмерен стоимости имущества. Определение значительности или незначительности нарушения и соразмерности требования будет производиться судом применительно к конкретному делу Захарова Н. «Содержание и форма договора о залоге». Megapolis-Express, 19 января 1994 г. с. 14..
Обращение взыскания на заложенное имущество в большинстве случаев происходит по решению суда. Однако существуют два исключения из этого правила, когда возможно избежать судебной процедуры:
1) если стороны после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога заключают нотариально удостоверенное соглашение, то обращаться в суд не нужно. Однако такое соглашение может быть оспорено в суде по иску заинтересованного лица;
2) по договору о залоге движимого имущества допускается обращение взыскания на предмет залога без обращения в суд, если такая возможность содержится в соглашении залогодателя и залогодержателя.
Законодатель установил также три случая, когда обращение взыскания на предмет залога возможно исключительно по решению суда:
- когда требовалось согласие или разрешение иных лиц или органов для заключения договора о залоге;
- когда предметом залога являлось имущество, имеющее историческую, художественную или иную культурную ценность;
- в случае отсутствия залогодателя и невозможности определить его место нахождения.
В Кодексе нет норм о порядке обращения взыскания на заложенные имущественные права (требования).
Реализация предмета залога производится путем его продажи с публичных торгов. Другой порядок реализации заложенного имущества может быть установлен только законом. Порядок проведения публичных торгов определяется процессуальным законодательством (ст. 399-405 ГПК).
Необходимо отметить, что последние изменения в указанные гражданско-процессуальные нормы вносились лишь в 1987 году и они во многом не соответствуют современному торговому обороту. Недостаточная правовая регламентация процесса проведения публичных торгов является одним из препятствий к использованию залога в качестве обеспечения исполнения обязательств.
Гражданский кодекс устанавливает следующие общие правила проведения публичных торгов Витрянский В. В. «Порядок обращения взыскания на заложенное имущество». Закон, № 5, 1995 г..
Если реализация имущества производится в судебном порядке, начальная цена на публичных торгах определяется судом; в противном случае цена определяется соглашением сторон. Торги проводятся по аукционному принципу, то есть имущество продается тому, кто предложил наивысшую цену.
Ипотека как способ обеспечения исполнения кредитных обязательств
... права. Объектом дипломной работы являются общественные отношения, связанные с функционированием института ипотеки в Российской Федерации. Предметом изучения дипломной работы являются нормативно-правовые акты, которые регулируют ипотеку, как способ обеспечения исполнения кредитных обязательств.......................... Фрагмент работы для ознакомления ...
В соответствии с Кодексом публичные торги могут быть проведены дважды, после чего залог прекращается. В случае, если первые торги объявляются несостоявшимися, залогодатель и залогодержатель вправе заключить между собой договор купли-продажи предмета залога, при этом залогодержатель производит зачет покупной цены такого договора соразмерно своим требованиям, обеспеченным залогом.
Если между залогодержателем или залогодателем не заключен договор купли-продажи, назначаются повторные торги. В случае объявления повторных торгов несостоявшимися залогодержатель имеет право в течение месяца обратить в свою собственность предмет залога с его оценкой в сумме не более чем на десять процентов ниже первоначальной цены на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется этим правом, залог прекращается. Если стоимость предмета залога недостаточна для удовлетворения требований залогодержателя, он имеет право обратить взыскание на другое имущество должника. Однако следует учитывать, что данная норма ГК действует, если иное правило не установлено законом или стороны в договоре не установили иного. Оставшаяся после удовлетворения требований залогодержателя из заложенного имущества сумма возвращается залогодателю.
Должник или залогодатель в любое время до продажи предмета залога могут прекратить обращение на него взыскания, исполнив обязательство, которое было обеспечено залогом. Изменить или отменить это право стороны договора не могут Обеспечение исполнения договорных обязательств / Латынцев А.В.. — М.; Лекс-Книга, 2002. — с. 285 .
В статье 351 ГК РФ содержится перечень оснований, при наступлении которых залогодержатель может потребовать досрочного исполнения обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество или только потребовать досрочного исполнения обязательства. Следует иметь в виду, что в большинстве случаев применение таких оснований зависит от того, как стороны изложили те или иные правила в своем договоре.
Таким образом, при заключении договора необходимо обращать особое внимание на формулирование норм, которые влияют на возможность досрочного исполнения обязательства и обращения взыскания на предмет залога, учитывая баланс интересов сторон и особенности сделки. При этом надо учитывать важность соблюдения условий договора о залоге, так как нарушение определенных обязанностей влечет досрочное исполнение основного обязательства, а не только дополнительного. Необходимо добавить, что перечень, содержащийся в ст. 351 ГК РФ, является исчерпывающим и стороны не могут изменить его своим соглашением.
Залогодержатель может потребовать досрочного исполнения обязательства, если предмет залога выбыл из владения залогодателя не в соответствии с условиями договора о залоге; в случае гибели предмета залога и отказа залогодателя заменить или восстановить предмет залога; в случае замены предмета залога без согласия залогодержателя.
Залогодатель вправе потребовать досрочного исполнения обязательства, а при отказе — обратить взыскание на предмет залога, если: нарушены правила о последующем залоге; залогодатель, оставивший у себя предмет залога, не застраховал его или не принимает меры по сохранности и защите предмета залога; залогодатель отказывается допустить к проверке имущества залогодержателя; залогодатель распоряжается предметом залога не в соответствии с договором и без согласия залогодержателя Брагинский М. Залог и закон о залоге // Хозяйство и право. — М., 1993. — 2. — c.18-26.
Залог как способ обеспечения обязательств (2)
... обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без предоставления других доказательств наличия этого обязательства, а также право залога на имущество, названное в договоре об ипотеке. Согласно закону об ипотеке составление и ...
Гражданский кодекс изменил перечень оснований прекращения залога, существовавший в Законе о залоге.
Во-первых, по смыслу ст. 352 Кодекса, в отличие от Закона (п. 5 ст. 34), этот перечень является исчерпывающим. Однако, несмотря на его явную «закрытость», в ст. 356 ГК можно обнаружить пятый случай прекращения залога. Таковым является перевод долга на другое лицо.
Таким образом, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника при переводе долга, залог прекращается.
Во-вторых, в неизменном виде осталось лишь одно основание прекращения залога — это прекращение обеспеченного залогом обязательства.
Остальные три основания предусматривают прекращение залога по требованию залогодержателя при грубом нарушении залогодержателем своих обязанностей, создающих угрозу утраты или повреждения вещи; в случае гибели, повреждения или прекращения права собственности на заложенную вещь (права) и при отказе залогодателя от права замены предмета залога; в случае продажи с публичных торгов или невозможности такой продажи, включая переход прав на предмет залога к залогодержателю.
Право залога сохраняется при переходе права на заложенное имущество к другому лицу по различным основаниям (отчуждение или правопреемство).
Залогодержатель вправе уступить свои права по договору залога вместе с уступкой прав по основному обязательству.
В ст. 5 Закона «О залоге» указано несколько видов залогов. В частности, эта статья указывает на то, что «законом или договором может быть предусмотрено, что заложенное имущество остается у залогодателя либо передается во владение залогодержателю (заклад).
Залог же товаров может осуществляться путем передачи залогодержателю товарораспорядительного документа, являющегося ценной бумагой. Заложенные ценные бумаги могут быть переданы депозит нотариальной конторы или банка» Брагинский М. Залог и закон о залоге // Хозяйство и право. — М., 1993. — 2. — c.18-26.
Виды залога.
Ипотека Головин Ю.И. Возникновение и развитие ипотеки как формы залога // Нотариус. — М.; Юрист, 1998. — 3. — c.89-94 .
Федеральный закон РФ от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке» (залоге недвижимости) указывает, что к залогу недвижимого имущества применяются общие правила о залоге, если Гражданским кодексом РФ или данным законом не установлено иное. Поэтому мы остановимся только на отдельных особенностях договора ипотеки.
Следует упомянуть о том, что ранее Закон о залоге называл ипотекой не всякий залог недвижимого имущества, что, естественно, было неправильным с точки зрения и теории, и истории, и практики. Но теперь Гражданский кодекс и ст. 5 Закона об ипотеке определяют, что по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество, в том числе:
Залог государственной собственности
... залог имущества. Перечень документов выступает, таким образом, как условие рассмотрения заявления, а не как условие согласия или несогласия на залог государственной собственности. Вполне естественно, что залог государственной собственности ... залога выглядят так: 2) Виды залога и сфера его применения. ст. 5 Закона “О залоге” Более конкретно, виды залога делятся на заклад и ипотеку. Заклад ...
1) земельные участки, за исключением земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств;
2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;
3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;
4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;
5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты Головин Ю.И. Возникновение и развитие ипотеки как формы залога. (Начало) // Нотариус. — М.; Юрист, 1998. — 2. — c.86-87.
Закон следует принципу «земля следует судьбе расположенного на ней строения». В силу этого ипотека здания или сооружения возможна только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающего передаваемый в залог объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или соответствующей его части. Но при этом возможен залог земельного участка без одновременного залога расположенных на нем объектов (ст. 64 Закона об ипотеке).
При этом при обращении взыскания на земельный участок залогодатель сохраняет право на это здание или сооружение и приобретает право ограниченного пользования (сервитут) той частью участка, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора — судом. Правда, это положение представляется не совсем понятным. «Ведь собственность на заложенный земельный участок при обращении взыскания на него переходит не к залогодержателю, а к приобретателю участка в результате его реализации (продажи).
Поэтому логичнее было бы предусмотреть заключение соглашения об определении объема указанного сервитута с приобретателем заложенного земельного участка».
Законодательство устанавливает дополнительные условия для возникновения ипотеки, в частности, в отношении формы данного договора. Договор об ипотеке должен быть обязательно нотариально удостоверен и подлежит государственной регистрации учреждениями юстиции в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Впервые в законодательстве предусмотрены нормы, касающиеся государственной регистрации договора ипотеки.
Согласно положениям этой главы для государственной регистрации ипотеки в государственный орган, занимающийся регистрацией прав на недвижимое имущество, необходимо предоставить следующие документы:
1) заявление залогодателя;
2) нотариально удостоверенный договор об ипотеке и его копия;
3) документы, названные в договоре об ипотеке в качестве приложений;
4) квитанция об уплате государственной пошлины;
5) основной договор, подписанный и заверенный сторонами.
Кроме того, если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной, предоставляются также закладная с приложениями. Государственный орган обязан зарегистрировать договор в течение месяца со дня поступления необходимых документов. Регистрация осуществляется путем совершения регистрационной записи об ипотеке в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество. Регистрационная надпись должна содержать сведения о первоначальном залогодержателе, предмете ипотеки и сумме обеспеченного ею обязательства, а также, в случае удостоверения договора закладной, указания и об этом. Ипотека считается возникшей с момента ее государственной регистрации. Регистрационная запись погашается на основании законного владельца закладной, совместного заявления залогодержателя либо на основании решения суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки. Государственная регистрация ипотеки носит публичный характер Головин Ю.И. Возникновение и развитие ипотеки как формы залога // Нотариус. — М.; Юрист, 1998. — 3. — c.89-94 .
Закон не устанавливает оснований для отказа в государственной регистрации договора об ипотеке, дав общую формулировку, что это возможно «в случаях, предусмотренных федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Кроме этого, он говорит, что регистрация может быть отложена не более чем на месяц, в случае непредставления какого-либо документа, необходимого для ее совершения, либо несоответствия договора, закладной или приложенных к ним документов требованиям законодательства, либо необходимости проверки подлинности предоставленных документов. При этом государственный орган, осуществляющий регистрацию, запрашивает необходимые документы или требует устранения несоответствии, а при невыполнении этих условий отказывает в регистрации договора об ипотеке. Отказ в регистрации должен быть мотивированным.
Государственная регистрация ипотеки удостоверяется путем надписи на договоре об ипотеке, содержащей полное наименование органа, зарегистрировавшего ипотеку, дату, место государственной регистрации ипотеки и номер, под которым она зарегистрирована, заверенной подписью должностного лица и скрепленной печатью органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки.
Закон устанавливает также гражданскую ответственность органа, регистрирующего ипотеку, в случае его незаконных действий (бездействия) (ст. 28 Закона об ипотеке).
Следует заметить, что законодатель очень подробно регламентирует институт закладной. Закладная, в соответствии со ст. 13 Закона об ипотеке, закладная — это именная ценная бумага, удостоверяющая право законного владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства, а также его право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество. Составление и выдача закладной не допускаются, если предметом закладной являются предприятие как имущественный комплекс, земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется действие.
Закона об ипотеке, леса, а также права аренды вышеперечисленного имущества, а также, если ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент Головин Ю.И. Возникновение и развитие ипотеки как формы залога. (Начало) // Нотариус. — М.; Юрист, 1998. — 2. — c.86-87.
В Законе об ипотеке также указаны все обязательные условия, которые должны содержаться в закладной, без указания каких-либо из которых документ не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю. Однако эти условия могут быть дополнены какими-либо другими по соглашению сторон. Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки, после этой регистрации.
Передача прав и залог закладной осуществляется в порядке, регламентированном ст. 48 и 49 Закона об ипотеке.
В законе об ипотеке предусматриваются особенности ипотеки отдельных видом недвижимого имущества, в частности, земельных участков, предприятий, зданий и сооружений, а также жилых домов и квартир Головин Ю.И. Возникновение и развитие ипотеки как формы залога // Нотариус. — М.; Юрист, 1998. — 3. — c.89-94 .
При ипотеке предприятия как имущественного комплекса право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, движимое и недвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки. При этом ипотекой предприятия может быть обеспечено обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию, и подлежащее исполнению не ранее чем через год после заключения договора об ипотеке (если же договором предусмотрено иное, то право на обращение взыскания на предмет ипотеки по неисполненному или ненадлежащим образом исполненному обязательству возникает у залогодержателя все равно по истечении года с момент заключения договора об ипотеке).
Поскольку залогодатель наделен широким спектром прав касательно пользования и распоряжения данным видом заложенного имущества, залогодержателю предоставлено право осуществлять ипотечный контроль.
Что касается ипотеки жилых домов и квартир, то здесь можно отметить ряд основных положений.
Во-первых, правила об ипотеке данного вида недвижимого имущества применяются только для предназначенных для постоянного проживания индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, принадлежащих на праве собственности гражданам и юридическим лицам.
Во-вторых, договор об ипотеке жилого дома или квартиры, не может быть заключен через представителя, за исключением случаев опеки и попечительства.
И, наконец, в-третьих, необходимо отметить, что законодатель специально предусмотрел в законе норму, обеспечивающую защиту конституционных прав граждан на жилье (ст. 78 Закона об ипотеке).
В заключение описания особенностей договора об ипотеке следует, наверно, упомянуть, что «по своему экономическому содержанию ипотека выполняет следующие функции: механизма создания и привлечения дополнительных финансовых средств для поддержания и развития материального производства; дополнительного инструмента для обеспечения оборота и перераспределения имущества в случае, когда применение других механизмов оборота юридически невозможно или экономически нецелесообразно; создания многопорядкового мультиплицируемого фиктивного капитала на основе закладной и производных ипотечных ценных бумаг, а также инструментов вторичного рынка ипотечных кредитов».
Залог товаров в обороте Белов В.А. Залоговые правоотношения: содержание и юридическая природа // Законодательство. — М., 2001. — 11. — c.9-17.
Согласно ст. 357 ГК РФ, «залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге». Следует отметить тот факт, что, если Закон о залоге еще разделял понятия «залога товаров в обороте» и «залога товаров в переработке», то ГК уже этого не делает.
Вследствие того, что залог товаров в обороте в большой степени носит обязательственный характер, законодательством, возложена на залогодателя обязанность регистрировать не только факт залога в своей книге записи залогов, но и все хозяйственные операции, совершаемые по поводу заложенного имущества и влекущие его количественные и качественные изменения. При этом очевидно, предусматривается и право залогодержателя проводить так называемый «залоговый контроль», то есть знакомиться с этими записями.
В чем же заключается специфика залога товаров в обороте?
Во-первых, залогодатель имеет право изменять, в рамках договора, состав и натуральную форму заложенного имущества, т.е., строго говоря, предметом залога в данном случае является не столько само имущество, сколько его стоимость, которая к тому же может изменяться пропорционально изменению стоимости исполненного основного обязательства.
Во-вторых, заложенное таким образом имущество не обладает очень важным для залога вообще правом — «правом следования». Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента приобретения права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления на них приобретателем.
В-третьих, приобретенные залогодателем товары, отвечающие условиям, перечисленным в договоре о залоге, становятся предметом залога в момент приобретения их залогодателем в собственность или хозяйственное ведение без заключения какого-либо дополнительного специального договора.
Следует упомянуть об одной небольшой проблеме в связи с такими особенностями договора о залоге товаров в обороте. Дело в том, что в Гражданском кодексе указано право залогодержателя в случае нарушения залогодателем условий залога товаров в обороте приостановить операции с ними путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей (т.е. фактически сделать залог «твердым») (п. 4 ст. 357 ГК РФ).
Но что делать залогодержателю, если залогодатель реализовал партию товаров, которая по договору является предметом залога и не торопится приобрести новую? В этом случае залогодержателю предоставляется только возможность, согласно общим нормам о залоге, требовать досрочного исполнения обязательства. Возникает следующий «порочный круг»: залог, служащий способом обеспечения исполнения обязательства, в свою очередь, обеспечивается только исполнением основного обязательства. Т.е. можно говорить о том, что законодатель не может достаточным образом защитить права залогодержателя при использовании данного вида залога.
Законодатель предусматривает некоторые специфические черты договора о залоге товаров в обороте. Согласно ст. 47 Закона о залоге указываются следующие существенные условия договора о залоге данного вида:
1) вид заложенного имущества, иные его родовые признаки;
2) общая стоимость предмета залога;
3) место, в котором находится предмет залога;
4) виды товаров, на которые предмет залога может быть заменен.
В связи с последним пунктом возникает следующий вопрос: может ли предмет залога товаров в обороте быть заменен на какую-либо индивидуально- определенную вещь? Наверное, следует ответить на него утвердительно, конечно, при условии того, что такая возможность предусмотрена в договоре.
Таким образом, можно сказать, что залог товаров в обороте обладает рядом плюсов, но, естественно, и рядом минусов. Основное его достоинство в том, что данный вид залога позволяет залогодателю без каких-либо существенных изменений продолжать осуществлять предпринимательскую деятельность, и, следовательно, повышают возможность исполнения основного обязательства. Но с другой стороны, данный вид залога носит скорее обязательственный, чем вещный характер, что приближает его к способам обеспечения исполнения обязательства, существенным условием использования которых должно быть личное доверие кредитора к должнику, таким как поручительство.
Залог вещей в ломбарде Белов В.А. Залоговые правоотношения: содержание и юридическая природа // Законодательство. — М., 2001. — 11. — c.9-17.
Гражданским кодексом специально предусмотрен залог вещей в ломбарде. Данная разновидность залога характеризуется специфическим набором признаков, относящихся к сторонам залоговой сделки, ее срокам, предмету залога, форме договора.
Залогодержателем при ломбардном залоге может быть только специализированная организация — ломбард — на основании специальной лицензии. Причем деятельность по предоставлению ломбардных кредитов должна быть предпринимательской. В качестве же залогодателя могут выступать только граждане.
Предметом залога также может использоваться не любое имущество. Гражданский кодекс указывает, что имущество должно быть, во-первых, движимым, а во-вторых, предназначенным для личного потребления. Кроме того, стороны не вправе оценить передаваемое в залог имущество по своему усмотрению, т.к. их оценка должна проводиться в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент принятия их в залог. Таким образом, здесь не действует общепринятая практика оценки имущества при залоге ниже его реальной стоимости для того, чтобы уменьшить риск недостаточности средств от реализации предмета залога для покрытия требований залогодержателя. Кроме того, законом на залогодержателя возлагается специфический круг обязанностей.
Во-первых, ст.358 ГК, в дополнение к общим положениям ст. 343 (о том, что залогодержатель в случае заклада обязан страховать переданное в залог имущество), указывается, что ломбард обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки, устанавливаемой в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент их принятия в залог. Во-вторых, устанавливается императивное правило, в соответствии с которым ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами. В-третьих, на ломбард возлагается ответственность в случае утраты или повреждения переданных в ломбард в качестве предмета залога вещей, единственным основанием освобождения от которой является утрата или повреждение имущества вследствие непреодолимой силы.
Необычна также форма договора ломбардного залога. Согласно Гражданскому кодексу данный договор оформляется выдачей ломбардом залогового билета. неустойка залог удержание обязательство
Существует также особый порядок обращения взыскания на заложенное имущество, заложенного через ломбард. Обращение взыскания производится в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. После этого начинается течение льготного месячного срока, в течение которого должник вправе исполнить обязательство и тем самым прекратить обращение взыскания на предмет залога. Если этого не произошло, то предмет залога реализуется путем продажи с публичных торгов в соответствии со ст. 350 ГК.
При этом все требования ломбарда к залогодателю прекращаются, даже в случае недостаточности средств, вырученных от продажи заложенного имущества.
В заключение следует отметить, что условия договора о залоге вещей в ломбарде, ограничивающие права залогодателя по сравнению с правами, предоставляемыми ему законом, ничтожны.
Твердый залог Белов В.А. Залоговые правоотношения: содержание и юридическая природа // Законодательство. — М., 2001. — 11. — c.9-17.
По соглашению залогодержателя с залогодателем предмет заклада (закладом признается договор о залоге, по условиям которого заложенное имущество (вещь) передается залогодержателю во владение) может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя (твердый залог).
Индивидуально определенная вещь может быть оставлена у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о закладе.
При закладе залогодержатель, если иное не предусмотрено договором, обязан:
1) застраховать предмет заклада на его полную стоимость за счет и в интересах залогодателя;
2) принимать меры, необходимые для сохранения предмета заклада;
3) немедленно известить залогодателя о возникновении угрозы утраты или повреждения предмета заклада;
4) регулярно направлять залогодателю отчет о пользовании предметом заклада, если пользование им допускается в соответствии с пунктом 1 статьи 51 настоящего Закона;
5) немедленно возвратить предмет заклада после исполнения залогодателем или третьим лицом обеспеченного закладом обязательства.
Залогодержатель должен извлекать из предмета заклада доходы в интересах залогодателя в случае, когда это предусмотрено договором.
Права залогодержателя при закладе:
1. Залогодержатель вправе пользоваться предметом заклада в случаях, прямо предусмотренных договором о залоге. Приобретенные залогодержателем в результате пользования предметом заклада доходы и иные имущественные выгоды направляются на покрытие расходов на содержание предмета заклада, а также засчитываются в счет погашения процентов по долгу или самого долга по обеспеченному закладом обязательству.
2. Если возникнет реальная угроза утраты, недостачи или повреждения предмета заклада не по вине залогодержателя, он вправе потребовать замены предмета заклада, а при отказе залогодателя выполнить это требование — обратить взыскание на предмет заклада до наступления срока исполнения обеспеченного закладом обязательства.
Если залогодержатель хранит или использует предмет заклада ненадлежащим образом, залогодатель вправе в любое время потребовать прекращения залога либо досрочно исполнить обеспеченное закладом обязательство.
Залогодержатель отвечает за утрату, недостачу или повреждение предмета заклада, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение произошли не по его вине.
Если залогодержателем является ломбард или иной предприниматель, для которого предоставление кредитов под заклад имущества является предметом его деятельности, освобождение от ответственности может иметь место лишь в случае, когда залогодержатель докажет, что утрата, недостача или повреждение предмета заклада произошли вследствие непреодолимой силы, либо умысла, или грубой неосторожности залогодателя.
Залогодержатель при закладе несет ответственность за утрату и недостачу предмета заклада в размере стоимости утраченного (недостающего), а за повреждение предмета заклада — в размере суммы, на которую понизилась стоимость заложенной вещи. Если при приеме вещи в заклад производилась оценка предмета заклада, ответственность залогодержателя не должна превышать указанной оценки.
Залогодержатель обязан в полном объеме возместить залогодателю убытки, причиненные утратой, недостачей или повреждением предмета заклада, если это предусмотрено законом или договором».
Последующий залог — вторичный залог уже заложенного имущества в обеспечение других обязательств. По гражданскому законодательству РФ требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих. Последующий залог допускается, если не запрещен предшествующими договорами о залоге. Залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества, и отвечает за убытки, причиненные невыполнением этой обязанности Белов В.А. Залоговые правоотношения: содержание и юридическая природа // Законодательство. — М., 2001. — 11. — c.9-17.
3. Удержание — как способ обеспечения исполнения обязательств
Удержание — способ обеспечения исполнения обязательства, при котором кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено:
- удержанием вещи могут обеспечиваться также исполнение других обязательств, сели договором не установлено иное;
- требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом Завидов Б.Д.
Удержание — как один из способов обеспечения обязательств // Юрист. — М.; Юрист, 1998. — 11/12. — с.25-28.
Удержание абсолютно ново для российского гражданского законодательства (как современного, так и дореволюционного).
Он фактически является одним из способов самозащиты гражданских прав Южанин Н.В. Проблемы удержания, как способа обеспечения исполнения обязательств // Юрист. — М.; Юрист, 2000. — 12. — с.24-25 .
Заключающим договор предпринимателям необходимо помнить, что удержание может быть исключено или изменено соглашением сторон. Такое соглашение должно быть заключено в письменной форме.
Осуществляющий удержание вещи кредитор может своими действиями нанести вред должнику. При наличии одновременно трех условий он не будет нести ответственность за нанесенный вред.
Первое — обеспечивающий обязательство этим способом должен быть безусловным обладателем того права, которое им защищается.
Второе — способ защиты должен быть соразмерен нарушению.
Третье — способ защиты не может выходить за пределы действий, необходимых для его применения Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия: Комментарии к новому ГК РФ / Брагинский М.И.. — М.; Изд-во Центра деловой информ. еженедельника «Экономика и жизнь», 1995. — с 127..
Гражданский кодекс содержит правило об удовлетворении требований кредитора из стоимости удерживаемой вещи в порядке, предусмотренном нормами о залоге.
Важное отличие удержания от иных гражданско-правовых способов обеспечения исполнения обязательств, которое в значительной степени облегчает его практическое применение, заключается в том, что для его использования предприятию-кредитору не нужно заключать специальное соглашение с должником. Таким образом, невыполнение одним из участников договора денежного обязательства перед другим участником дает возможность последнему правомерно удерживать имущество должника. Данное правомочие кредитора может быть ограничено полностью или частично либо в основном договоре (договоре купли-продажи, комиссии, хранения и т.п.), либо отдельным соглашением сторон.
Предметом удержания, как следует из ст. 359 ГК РФ, являются вещи. Таким образом, имущественные права ни при каких условиях не могут быть предметом удержания. К вещам относятся, в том числе и деньги (ст. 128 ГК РФ), однако возможность их использования в качестве предмета удержания представляется сомнительной. Это объясняется тем, что правом удержания в соответствии с требованиями ГК РФ может воспользоваться лицо-несобственник, у которого находится вещь, принадлежащая на праве собственности другому лицу. В ситуации, когда должник и кредитор имеют взаимные денежные требования, последний может воспользоваться зачетом.
