В центре внимания автора статьи находится правовое мышление, являющееся ядром интеллектуальной составляющей юридического познания и представляющее собой связанные с наличием проблемных ситуаций особого рода духовно-практические и познавательно-оценочные интеллектуальные операции, направленные на постановку определенных задач и решение проблем в правовой сфере.
Основными механизмами понимания как результата и одного из процессов мышления являются взаимосвязанные осмысление содержания (значений) и выявление смысла понимаемого, на стыке которых рождаются новые образы и вербально значащие формы. В основе порождения смысла лежат проявляющиеся в жизни людей разные и противоречивые контексты. Целеобразование выступает ключевым моментом становления и развития смысла в деятельности индивида. Правовое мышление следует рассматривать как сложную объемную полиструктуру, базирующуюся на определенных формах и способах юридической логики, юридического языка и мировоззренческих основаниях, состоящую из нескольких горизонтальных образований и вертикальных уровней, обусловленную объективной логикой достижения промежуточных и конечных целей, унифицированными и индивидуальными, теоретическими и практическими, профессиональными и непрофессиональными факторами. Автором отмечается, что обыденный, научно-теоретический и профессиональный виды правового мышления схематично представляют собой принципиально одинаковую мыслительную процедуру интерпретации и конструирования правовой реальности; в то же время соотношение теоретического и практического подходов, а также профессиональная составляющая позволяют на надындивидуальном уровне выделить ряд их существенных особенностей. Подчеркивается, что повседневное индивидуальное правовое мышление не просто лежит в основании иных видов правового мышления; в сознании ученого или правоприменителя «юрист» не замещает «обывателя», они сосуществуют. Мышление юриста-практика представляет собой сложную динамичную систему параллельно протекающих и в то же время оказывающих взаимное влияние обыденного и профессионального видов мышления. Их соотношение зависит от степени погруженности в юридическую материю, правовую среду.
проректор Санкт-Петербургской академии
Следственного комитета России
кандидат юридических наук, доцент
Правовой режим отдельных видов имущества
... круг объектов, правовой режим которых аналогичен обычным вещам. Вещами в гражданско-правовом смысле являются здания ... как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая ... вида ценных бумаг. По общему правилу ценная бумага - это письменный документ, составленный по определенной форме и имеющий какую-либо защиту от подделки, хотя в отдельных ...
[…]
Мышление. Понимание. Объяснение. Смысл. Контекст.
[…]
[…]
Так же результатом мышления и одним из его процессов, участвующим в обеспечении успешности решения задачи, является основанное на знании, полученном как в текущей, так и в предыдущей мыслительной деятельности, понимание, этапы которого соответствуют этапам мышления.
[…]
Психологический подход предполагает рассмотрение термина «понимание» в нескольких значениях: как человеческой способности, постигать содержание чего-либо; как самостоятельный когнитивный процесс постижения смысла; и как особый результат – выявленный смысл. Кроме того, понятие «понимание» употребляется в шибком и узком смыслах. При широкой интерпретации оно рассматривается как универсальная характеристика интеллектуальной деятельности человека, являющаяся непременным атрибутом любого уровня познания и общения, каждого психического процесса. В узком смысле это есть компонент исключительно мышления как обобщенного и опосредствованного отражения существенных свойств и связей между предметами и явлениями.
В гносеологическом аспекте понимание рассматривается как компонент познавательной деятельности, способ воспроизведения в сознании характеристик объективной реальности (мира, отделимого от наших восприятий), либо ее текстового выражения. Имея непосредственное отношение к усвоению новых знаний о действительности, оно обеспечивает установление связи раскрываемых новых свойств объекта познания с уже известными субъекту, формирование операционального смысла новых свойств объекта и определение их места и роли в структуре мыслительной деятельности, отражение взаимосвязей объектов и явлений действительности, и образование определенной системы связей между образами, в которых отражаются эти объекты и явления . Непонимание как бы «заводит» механизм мышления, в ходе которого происходит постепенный переход от понимания того, что дано и требуется, к пониманию того, что конкретно нужно найти. Понимание промежуточных результатов мыслительной деятельности является необходимым условием успешности мышления. Поскольку понимание осуществляется на основе мыслительной деятельности, своеобразия жизненного мира личности, ее индивидуальной системы ценностей, поэтому оно уникально. Как полагают В.А. Бачинин и В.П. Сальников, понимание любого фрагмента сущего и должного всегда имеет личностно-экзистенциальный характер, поскольку понять – значит установить связь между чужим и своим, включить то, что являлось до определенного момента внешним, в систему своих личностных смыслов, ценностных координат и собственного экзистенциального опыта [6] .
Когнитивная традиция: понимание есть знание. Процесс понимания состоит в конструировании на основе ряда сложных преобразований не существовавших ранее принципиально новых знаний.
Герменевтическая традиция: понимание – включающий субъективный компонент (на фоне личностного знания и ценностной составляющей) способ интерпретации, толкования, влекущий поливариатность. В философской герменевтике в роли механизма целостного понимания, соединяющего культурную традицию и индивидуальное мировосприятие, признается принцип герменевтического круга. При этом множественность интерпретаций считается достоинством понимания.
Диалектика происхождения мышления
... к любой другой неотделимой «части» философии, к диалектике мышления невозможно относиться однозначно, невозможно рассматривать с одного ... всю систему материалистическим принципом понимания мышления и его отношения к внешнему. Принципы мышления Спинозы, заключающие в себе ... поиск истины, что заключено в глубине смысла самого определения диалектики, находит путем «спора» определенное решение, достижение ...
Экзистенциальная традиция: понимание – постижение, осознание сути, скрытого смысла., Являясь психологическим и когнитивным феноменом, понимание включает два важных аспекта:
выход за непосредственные границы понимаемого объекта и его включение в более широкий контекст, соотнесение понимаемого с представлениями субъекта о должном. Мысленно преобразуя представленный в знании объект, субъект выходит за его непосредственные границы, чтобы за очевидным увидеть неочевидное;
осознание того, что существует и что должно существовать.
[…]
[…]
Основными механизмами понимания являются взаимосвязанные процессы осмысления содержания (значений) и выявления смысла понимаемого, на стыке которых рождаются новые образы, новые вербально значащие формы, объективирующие смысл предметной деятельности и предметной действительности. Понимание обеспечивается движением от предметной референции смысла к его осмыслению и включению в содержательный контекст, а от него – к коммуникативному выражению, диалогическому пониманию и оценочному моменту.
[…]
носитель смысла, то, о смысле чего мы говорим (смысле жизни, смысле фразы, смысле действий);
смысл всегда определяется через что-то другое, необходима отсылка к более широкому контексту. Чтобы понять смысл объекта, мы должны выйти за его пределы, соотнести его с чем-то другим;
качественно определенная связь носителя с контекстом, благодаря которой носитель приобретает тот или другой смысл.
[…]
Правовое мышление. Вопрос о правовом мышлении, его понятии и развитии стоит очень остро перед наукой в условиях все усложняющейся общественной жизни. В этой связи достижение научным сообществом единства понятия является актуальной задачей. «Однако, – пишет Д.В. Зыков – подобно отсутствию договоренности по поводу определения права, наблюдается тенденция все более глубокого расхождения в среде правоведов по поводу определения юридического мышления» . А.Ю. Мордовцев отмечает, что немногочисленные обращения современных авторов к исследованию правового мышления в качестве целостного и самодостаточного феномена в основном ограничивались рассмотрением формально-логических аспектов профессионально-доктринального мышления и, в силу этого, совершенно абстрагировались от ментально-антропологической, культурной заданности и определенности правового мышления, сопряженности с широким спектром правовых явлений [10] .
[…]
[…]
С учетом соотношения теоретического и практического подхода, а также профессиональной составляющей на надындивидуальном уровне правовое мышление представляется возможным подразделить на: а) обыденное или повседневное; б) научно-теоретическое; в) профессиональное .
Субъекты патентного права
... всех В случае смерти автора или владельца патента субъектами патентного права становятся наследники. Наследование изобретательских и патентных прав осуществляется в общем порядке и происходит как по ... понимания сущности разработки (или комплект фотографий, отображающих внешний вид изделия); д) реферат. Центральный документ заявки - это описание разработки, которое составляется по определенной схеме ...
Имея достаточно большой опыт практической юридической деятельности, мы пришли к выводу, что повседневное индивидуальное правовое мышление не просто лежит в основании научно-теоретического и профессионального правового мышления, в сознании ученого или правоприменителя «юрист» не замещает «обывателя», они сосуществуют. Мышление юриста-практика представляет собой сложную динамичную систему параллельно протекающих и в тоже время оказывающих взаимное влияние обыденного и профессионального видов мышления. Их соотношение зависит от степени погруженности в юридическую материю, правовую среду . О раздвоении сознания правоприменителя при оценке познанности юридического факта мы писали ранее [13] .
Обыденное, научное и профессиональное виды правового мышления схематично представляют собой принципиально одинаковую мыслительную процедуру интерпретации (понимания, освоения) и конструирования правовой реальности, и в тоже время обладают рядом существенных особенностей.
Обыденное правовое мышление. В рамках обыденного правового мышления происходит осознание себя и как представителя всеобщего, и как индивида, при этом мы рассматриваем себя и как субъекта права такого же, как и всякий другой, и как субъекта обязанностей – по отношению ко всем другим. Диалогичность правового мышления проявляется в нацеленности на согласование собственных интересов с интересами других, в том, что, осмысливая и интерпретируя в каждом случае частные, индивидуальные интересы на предмет их соответствия всеобщему (праву), субъект достигает взаимопонимания с иными правовыми субъектами.
Логическая структура правового мышления данного вида характеризуется своеобразным единством правового чувства, интуиции и рациональности (здравого смысла) . В реальном человеческом сознании чувственное пронизано рациональным, а рациональное – чувственным. Не имеющий юридического образования индивид, руководствуясь своим правовым сознанием и интуицией , мыслит исключительно конкретно, исходя из соображений, как определенная ситуация или правовая норма могут его затронуть.
В конкретной жизненной ситуации в соотнесении с позитивным правом, на основе правового чувства и культурно-исторического контекста, зависящего от жизненного мира субъекта и культурно-языковой традиции, отталкиваясь от негативного определения свободы и совести как оценки своих поступков с точки зрения общих совместных норм морали и нравственности, их соответствия всеобщим идеалам добра, любви и аскетизма, у личности порождается образ, как его называет А.И. Овчинников, «желаемого права» , являющийся одновременно и результатом процесса правового мышления, и его предпосылкой, который затем выступает в качестве основы для понимания как юридически значимой ситуации, так и правовой нормы, и далее происходит перевод нормативных предписаний в социальное поведение [16] .
Для обыденного правового мышления, имеющего эмоционально-интуитивно-волевые корни, актуальным является анализ субъективно-психологических и интуитивно-эмпирических аспектов процесса понимания права. Как отмечает А.В. Поляков: «Моменты, отличающие право от неправа, лежат не в области разума и не в области истин теоретических, а познаются в особой интуиции, превосходящей силы теоретического разума. Ценности в праве не только усматриваются, познаются теоретически, но и чувствуются, переживаются» .
Обыденные и административные решения
... виде плана, приказа, постановления или другого документа. Принятие административных решений — более систематизированный процесс, чем принятие обыденных решений. Административные решения, как правило, жизненно важны для организации и ее ... уверенность в себе. 9. Не пренебрегайте своими чувствами. Ведущая роль логического мышления в анализе проблем не подлежит сомнению, но нельзя преуменьшать значение ...
Ценностный момент в обыденном правовом мышлении первичен по отношению к истинностному. Ценностная позиция субъекта, основанная на принятой личностью системе ценностей, к числу которых относятся иерархия потребностей и представление о допустимых средствах их удовлетворения, влияет на логику правового мышления, сообщая ему специфические условия рациональных выводов, что задает направленность как мышлению, так соответственно и поведению. Во всех сферах юриспруденции свободного от ценностных предпочтений субъекта юридического познания не существует, что предполагает ведущую роль правовой идеологии в процессах правового мышления .
[…]
Правовое мышление как бы «работает» в поле, полюсами которого являются справедливость как социокультурная детерминанта обоснования истин и формальность, обеспечивающая равенство субъектов.
Главным аксиологическим императивом правового мышления, тождественным понятию «справедливость» и отграничивающим его от мышления в сфере морали, является принцип эквивалентности воздаяния (вменения), включающий как позитивный (воздаяние принадлежащего по праву противоположной стороне), так и негативный (эквивалентности ответственности) аспекты. Вкладываемый в понятие «эквивалентность» смысл зависит от мировоззрения, религиозных убеждений и массы других факторов, формирующих своеобразие ценностного восприятия личностью окружающего мира. Другим императивом правового мышления является формализм, призванный обеспечить масштабирование как мерила справедливости, и позволяющий оценить с позиции всеобщего конкретный поступок, и воздать «по заслугам» с точки зрения формального равенства. Справедливость (или эквивалентность воздаяния) и формализм норм позитивного права соотносятся как цель и средство .
Мне могут возразить утверждением, что у неюриста не может быть правового мышления, даже обыденного (или обывательского).
Н.Г. Храмцова подчеркивает, что требования к соблюдению методологических норм требуют разграничить близкие, но не тождественные понятия «правовое мышление» и «мышление юриста». Правовое мышление – это мышление любого субъекта, говорящего, пишущего, сообщающего, производящего какую-либо юридическую информацию . Мы разделяем точку зрения Т.В. Авакян, по мнению которой «Антропологический подход предполагает рассмотрение правового мышления как особого рода духовного феномена, присущего всем без исключения членам социума независимо от рода их деятельности… » [22] . И еще: «…несмотря на то, что юридическим мышлением обладает каждый гражданин, профессиональная деятельность накладывает свой отпечаток на процесс юридического осмысления действительности» [23] .
Другое : Правовая культура юриста
... правовой культурой иных граждан. 2.2 Профессиональное мышление юриста Мышление - опосредованное и обобщенное отражение существенных закономерных связей действительности. Для познания закономерностей явлений, выявления связей и отношений между вещами необходима мыслительная деятельность, ...
Необходимо отметить, что разграничение правового мышления на научное, профессиональное и обыденное исключительно условное. Границы размыты. Определяя конкретный уровень правового мышления, мы прежде всего попытались вывести его основные характеристики.
Во-вторых. И здесь каждый из нас должен достаточно четко определиться, кого считать юристом. В своих предыдущих работах я уже писал, что в своей профессиональной деятельности встречал юристов, более того, судей, которые не знали закон и не понимали право. И работали! Присутствие интеллекта позволяло им различными способами либо уходить от принятия решений (в том числе работая «по шаблону»), либо выносить правоприменительные акты, которые в последующем не становились предметом критики вышестоящих инстанций. Можно ли на современном уровне подготовки специалистов говорить, что все, прослушавшие вузовский курс, приобрели профессиональное правовое мышление. Можно ли считать юристами лиц, приобретших диплом из карьерных, имиджевых и других аналогичных соображений, и ни дня по данной специальности не работавших.
В-третьих. Лавинообразное разрастание законодательства, связанная с этим специализация юристов, позволяют сомневаться в профессионализме конкретного правоведа во всех отраслях права. В общении достаточно четко прослеживается, насколько по-разному мыслят, например, криминалисты и цивилисты, причем, не на уровне правосознания, а в рамках определенных мыслительных операций по конкретному юридическому делу или решению правовой задачи. Не случайно и в науке выделены определенные специальности. Здесь возникает вполне обоснованный вопрос: можно ли назвать профессиональными размышления юриста в поле отдельного фрагмента правовой сферы, в котором он не является специалистом. А если они непрофессиональные, то какие? Обыденные? Философско-правовые?
В-четвертых. В различных правовых системах некоторые виды юридической деятельности могут осуществляться без профессионального образования. В рамках российской правовой системы масса чиновников, обладающих некоторыми правоприменительными функциями, но не являющимися при этом дипломированными юристами. Можно ли утверждать об отсутствии определенной правовой составляющей в мышлении законодателя-неюриста? И если можно еще порассуждать, является ли правовым вопрос о доказанности факта, то решение присяжного заседателя о виновности подсудимого, безусловно, является правовым.
В-пятых. Постоянное присутствие неюриста в правовой сфере заставляет его вольно или невольно размышлять о том или ином, так или иначе его касающемся юридическом казусе. Протекающее в пространстве и времени чувственно воспринимаемое событие осмысливается обывателем через призму права (как он его понимает), определенную систему ценностей и оценок. «Отличительной особенностью права и медицины – пишут С.И. Захарцев и В.П. Сальников, – в том, что они непосредственно относятся ко всем без исключения людям. … Это связано с тем, что в медицине и праве человек выступает больше, чем просто потребитель сферы медицинских и юридических услуг. … Медицина и право являются обязательными условиями его выживания и обеспечения нормального существования» . Не случайно говорят, что в медицине и юриспруденции у нас каждый считает себя специалистом, готов рассуждать и давать советы. Мы бы добавили в этот список еще и вопросы воспитания детей (педагогику).
» «Правовая культура учителя»
... формирования и развития правовой культуры учителя. Структура курсовой работы соответствует логике построения ... правовой культуры. Уровень развития правового сознания может быть зафиксирован лишь в реальной правовой деятельности, в правовом поведении, которые имеют и самостоятельные характеристики. Поэтому вторым элементом структуры правовой культуры является уровень развития правовой деятельности. ...
Понятийное мышление свойственно не только юристам, но и любому взрослому здоровому человеку, и определяется умением: а) выделять суть явления, объекта; б) видеть причину и прогнозировать последствия; в) систематизировать информацию и строить целостную картину ситуации .
Вышесказанное приводит нас к мысли о необходимости изучения наряду с научным и практическим (профессиональным) еще и обыденного уровня правового мышления. Отказ от такой постановки вопроса, конечно, значительно упрощает задачу, но и чрезвычайно, если можно так выразиться, обедняет содержание феномена «правовое мышление».
Научно-теоретическое правовое мышление.
[…]
Как отмечает Н.Н. Тарасов, специально-юридические единицы мышления и правила, по которым построены операции с такими единицами, позволяют юристам мыслить положительное право иначе, нежели это делают «не-юристы» . Внешне особость правового мышления проявляется в юридическом языке, выстраиваемом в научной сфере, профессиональных практиках и образовательном процессе на основе обыденного, и отличающимся наличием специальной терминологии, позволяющей значительно точнее определять правовые явления и их связи между собой [28] .
Несмотря на высокую степень консерватизма, теоретическая фурнитура юриспруденции постоянно отвергается, устраняется и заменяется. Теоретическое правовое мышление обладает особой спецификой, заключающейся в том, что его объективность как основное свойство научного мышления не достижима в принципе, поскольку субъект познания «включен» в объект, а не противостоит ему. Ценностная позиция ученого-юриста, связанная с нормами определенной культуры, к которой он принадлежит, никогда не будет исключена из правового исследования, так как ему повседневно приходится быть субъектом своих, казалось бы, отвлеченных и абстрактных суждений.
Комплекс методов теоретического мышления, прежде всего, направлен на выведение прогноза появления фактов в силу выявленной закономерности (дедукция).
И, как подчеркивает А.И. Овчинников, верность прогноза относительно закономерностей развития правовых явлений тем выше, чем больше учитываются социокультурные особенности общества и чем ближе ученый к народному правосознанию .
В рамках классической парадигмы познания логико-методологический анализ правового мышления направлен на конструирование идеализированных формализованных логических схем, с привнесением в него некоего логико-гносеологического идеала, вследствие чего игнорируются ценностно-идеологический фактор и обыденно-практическое сознание . Причина подобного подхода к юридическому познанию в целом и правовому мышлению в частности, по нашему мнению, связана с тем, что ученый-юрист слабо осознает присутствие обыденного сознания, выступающего неосознаваемым контекстом интерпретации правовой жизни общества. Позиция ученого предопределена его приверженностью к конкретной научной правовой парадигме, и при отсутствии необходимости делать выбор поступить по закону или по совести, с чем достаточно часто сталкивается юрист-практик, он может и не подозревать о возможных противоречивых правовых чувствах, например, правоприменителя, а если и догадывается, то абстрагируется, пытаясь создать идеализированные конструкции, как в научном мышлении в области естественных наук.
Юридическое мышление
... языки юриста. Значимость обозначающих средств определяет инструментальный характер письменной и устной речи юриста. Алгоритмы. Они объединяют в себе средства и этапы правового мышления. Правовые науки вообще тяготеют к разработке алгоритмов юридического мышления: а) алгоритмы правовой ...
Более того, в отличие от правового мышления юристов-практиков теоретическое мышление юристов-ученых не просто может, а должно вступать в прямое противоречие с существующим законодательством. Не случайно авторитетнейший отечественный специалист по уголовному праву профессор М.Д. Шаргородский, в последующем попавший в опалу, в мае 1963 г. на Всесоюзной научной конференции произнес фразу, которую можно считать девизом: «Юридическая наука начинается там, где она говорит «Нет» законодателю» . И данная гносеологическая установка в рамках научного правового мышления изначально носит позитивный окрас. Современной неклассической фазе эпистемологии характерна методологическая рефлексия, обусловленная ценностным измерением науки, и оценка этого измерения не как побочного эффекта, который можно игнорировать, а как сущностного фактора, определяющего целеполагание научного поиска. И в правовой теории присутствие ценностей в структуре и содержании научного знания вовсе не является нарушением принципа объективности [32] .
Как отмечает В.И. Пржиленский, «в настоящее время свершилась интенсификация и плюрализация теоретического мышления. Изменения в теории и концептуальном строе происходят слишком стремительно […] все расширяющиеся исследования символического универсума жизненного мира позволяют говорить о том, что дотеоретические значения во многом определяют происходящее в самом теоретическом мышлении, в котором все большее значение приобретают неявные онтологические допущения и скрытая прагматика» .
[…]
Практическое правовое мышление. Практическое (профессиональное, прикладное) правовое мышление – это интеллектуальные операции, лежащие в основе осуществления отдельных видов юридической деятельности, содержанием которых являются познание юридически значимых явлений, осмысление, а также выбор и проектирование модели реализации правовых норм (мышление в праве) .
Одна из важных особенностей практического мышления заключается в том, что оно развертывается в условиях жесткого дефицита времени. Практическое мышление предоставляет весьма ограниченные возможности для проверки гипотез, все это делает его подчас более сложным, чем теоретическое .
Объектом практического правового мышления являются обстоятельства реальной действительности (события и действия), преобразуемые в юридический факт , а факты принимаются в расчет лишь постольку, поскольку могут быть подведены под известную норму.
К профессиональному правовому мышлению преобладает, к сожалению, исключительно формализованный подход, с которым с некоторыми оговорками можно согласиться в рамках обсуждения его надындивидуальных форм.
Западная традиция права и западные правовые системы
... юридических текстов наиболее авторитетных юристов знаменует собой не начало, а завершающий этап формирования правовой доктрины как источника права. То, что юристы общего права именуют юриспруденцией, а ученые континентальной традиции – правовой ... фактов?»4 . В силу эмпирического, казуистического и исключительно практического стиля мышления римских юристов, ими абсолютно не двигало и не могло двигать ...
Особенности профессионального правового мышления проявляют себя в зависимости от его типов (стилей) и видов. Каждая эпоха и цивилизационный тип порождает свои особые условия и в русле соответствующей юридической парадигмы особым образом маркирует правила и принципы оценочно-познавательной деятельности в правовой сфере. Различные мыслительные структуры особым образом встраиваются в совокупность исторически сложившихся в определенном социуме образов, представлений, чувств, преломляются через реалии национального политико-правового развития. Неповторимый стиль, манера правового мышления индивидов чаще всего сохраняет свою специфику и транслируется практически в неизменном виде из поколения в поколение. «Достаточно сложно, если не невозможно, – пишет Л.И. Глухарева – искоренить из сознания юристов, особенно практикующих юристов, укоренившиеся понятия, создавшие юридический мир и ставшие традицией. […] Догматичность воспринимается как свидетельство приобщенности к профессиональному юридическому сообществу» .
Как отмечает А.Ю. Мордовцев, правовое мышление, с одной стороны, при всех возможных инокультурных «наносах» неизбежно аккомодируется к канонам господствующей в обществе политико-правовой парадигмы и коррелирует с развитием последней, а с другой стороны – само мышление как относительно самостоятельный и наиболее рационализированный компонент правового менталитета аккумулирует весь предшествующий социально-юридический (политический) опыт, сохраняя, в известной степени, корректируя и воспроизводя его в правовой практике, науке и профессиональном образовании [40] .
[…]
Ранее мы писали, что включение в структуру правосознания широчайшего перечня мало связанных между собой компонентов размывает сердцевину понятия, происходит его разрастание до уровня концепта, что в свою очередь снижает его прикладную ценность, и в конечном итоге не дает данной категории выйти дальше сферы идеологии .
Для юриспруденции важно, что в сложных социальных системах деятельности (кооперации) имеющие различные позиции индивиды, взаимодействуя друг с другом обмениваются разными смыслами, подлежащими обобществлению, поскольку произвольно созданные смыслы не дают объективности и истинности. Процедуры восстановления единой системы смысла могут быть нормированы и зафиксированы в правилах. Проблема приведения смыслов к общему знаменателю может решаться путем организации единых для действующих индивидов условий, дающих им возможность, несмотря на различие позиций и объективное различие образованных в данной ситуации смыслов, видеть, понимать и восстанавливать один объективированный (нормированный) смысл, позволяющий проверить его на истинность . По нашему мнению, в теоретическом правоведении роль нормативных правил, позволяющих обобществлять различные смыслы, играет правовая парадигма, а в практическом – процессуальные нормы.
Н.Г. Храмцова выводит следующие свойства правового мышления:
1) определенность и нормированность, выражающиеся в точном и строгом мыслительно-словесном, понятийном ряде, свободным от многомыслия, сбивчивости, противоречий и т.п.;
2) последовательность и логичность, предполагающие использование не имеющего внутренних противоречий, мешающих восприятию связи между мыслями словесно-понятийного ряда;
3) обоснованность и строгость, предполагающие мышление, как соответствующее действительному положению вещей, так и содержащее указание на основания .
Мы бы еще добавили критичность и рациональность, телеологичность и диалектичность как особо актуальные для профессионального правового мышления характеристики.
[…]
В юриспруденции проблема достижения максимального сходства в соотнесении образа познаваемой вещи, возникшего у субъекта познания, и «вещи-в-себе», т.е. постижение истины в собственном смысле, приобретает дополнительную сложность. Истина в юридическом понимании отлична от истины в гносеологическом смысле тем, что критерии первой находятся в области формально-логического мышления .
В тоже время правоприменительный процесс, по внешнему виду лишь напоминающий дедуктивный силлогизм, делает спорной саму идею чисто логического подхода к правовому мышлению и заставляет нас весьма критично отнестись к идее полной формализации юридического познания . «Решение правоприменителя – пишет В.В. Лазарев – предопределено его жизненным миром, социокультурным опытом, и никаким рефлексивным методом, никакими процессуальными, профессиональными, ведомственными, научно-исследовательскими инструментами невозможно устранить влияние этнокультурных и социально-политических факторов на принятие решения, так как понимание, составляющее основу правового решения, не поддается рациональному контролю» [49] . Применительно к правовому мышлению логика должна быть понята как совокупность интеллектуальных установок [50] .
Право – мир идеальных (ненаблюдаемых) сущностей, в связи с чем разработка вопросов правового мышления требует, во-первых, учета единства образного и знакового, отражательного и интерпретирующего моментов и, во-вторых, использования современных представлений о бытии идеальных (ненаблюдаемых) сущностей с неким набором присущих им свойств и виртуальной реальности , к которым следует отнести такие когнитивные образования, как правовые понятия, пространственно-временные образы и знания. Развитые абстрактное и понятийное виды мышления позволяют правоведу оперировать элементами этой реальности. Мыслить юридически, значит мыслить понятиями, уметь образовывать и преобразовывать их, соотносить друг с другом и т.п. [52] Р. фон. Иеринг отмечает, что юридическое образование и многолетние упражнения формируют у юриста своеобразную способность восприятия, искусность отвлеченного мышления, особое умение обращаться с юридическими понятиями, переводить их из области отвлеченного в область конкретного, и наоборот, а также безошибочность юридического диагноза – раскрытия правового понятия в данном правовом казусе [53] .
В ходе профессиональной деятельности правоведы творят и конструируют, испытывают внешние влияния и внутренние инсайды. При этом они ищут и находят не единственно правильные ответы, а осознанно или неосознанно принимают стратегии и реализуют их на практике. В профессиональном правовом мышлении конвенциональность проявляется в известной условности понятийного аппарата и нормативных высказываний, а также в доказательственной практике.
Чем профессиональнее правовое мышление
Эквивалентность воздаяния как один из аспектов правового мышления в профессиональной юридической деятельности находит отражение в конструировании технологий юридического познания, дифференциации юридического процесса , а также в требовании необходимости установления степени ответственности, что так или иначе соотносится с сущностью юридической истины, которую необходимо установить в каждом юридическом деле. Требование соразмерности ограничения прав граждан конституционно закрепленным целям и охраняемым интересам, а также характеру совершенного деяния нашло отражение в части 3 статьи 55 Конституции РФ.
Палитра переживаний правоприменителя в силу «пристрастности» и «сопричастности» значительно богаче, чем у ученого. Здесь внутренний конфликт практического правового мышления и обыденного более выражен, поскольку юристу-практику приходится решать определенные правовые задачи в рамках конкретного закона. При этом его субъективная оценка юридического факта может не совпадать позицией позитивного права (закона). Для многих профессиональных правоприменителей свойственна постоянная рефлексия не только о справедливости закона, но и о своей человеческой позиции к поступку другого, как бы сам поступил на его месте. Правоприменитель в ходе диалоговых коммуникативных процедур в некотором роде переносится в конкретную ситуацию, в которой находится и должен действовать другой, ставит себя на место участников процесса в ходе понимания их позиций, примеряет на себя выносимое им правовое решение . Профессиональное правовое мышление – это особое «участное» мышление, имеющее для конкретной ситуации свою правду-истину [59] . Представляется, что именно справедливость является индивидуальным мерилом правильности закона и правового решения [60] .
Внутреннее желаемое право юриста-практика формируется в течение всей жизни и меняться под влиянием жизненного опыта . Теоретические знания и постоянный юридический опыт приводят к тому, что его желаемое право трансформируется и становится значительно ближе к доминирующей в правоприменительной практике линии интерпретации действующего законодательства [62] .
В завершение следует отметить, что на современно этапе развития общества разработка проблем правового мышления, его онтологии, содержания и структуры, места и значения в правовой и политической жизни является одной из актуальнейших и сложнейших задач правоведения.
Правовое и юридическое мышление в настоящей работе употребляются как синонимы.
Лекторский В.А. Эпистемология классическая и неклассическая. М., 2001. С. 137.
Храмцова Н.Г. Правовое мышление и язык права – объективные основания правового дискурса // Пробелы в российском законодательстве. 2009. № 1. С. 56.
См.: Леонтьев А.Н. Деятельность. Сознание. Личность. М., 2004; Артишевская Т.М. Психология массовых коммуникаций: учеб. пособие: в 2 ч. Ч 1. Челябинск, 2010. С. 64.
См.: Корниенко А.Ф . Сущность процессов мышления и мыслительной деятельности // Научный диалог. 2013. № 4. C . 56.
См.: Бачинин В.А., Сальников В.П. Философия права. Краткий словарь. СПб., 2000. С. 234-235.
См.: Агафонов А.Ю. Человек как смысловая модель мира. Пролегомены к психологической теории смысла. Самара, 2000. С . 53; Бабаева Ю.Д., Березанская Н.Б., Васильев И.А., Войскунский А.Е., Корнилова Т. В. Смыслообразование как основной процесс интеграции новообразований в мышлении / Смысловая теория мышления // Вестник Московского университета. Научный журнал. Психология. 2008. № 2. С. 39-43; Алефиренко Н.Ф. Лингвокультурология. Ценностно-смысловое пространство языка : Учебное пособие. М., 2010. С. 120-123; Скурко Е.В. Гносеология права: проблемы теории и практики // Научные труды. Российская академия юридических наук. М., 2011. С. 511-517.
Зыков Д.В. Некоторые вопросы теории юридического мышления // Вестник ВолГУ. Сер. 5: Юриспруденция. 2012. № 2. С. 275.
См.: Мордовцев А.Ю. Юридическое мышление в контексте сравнительного правоведения: культур-антропологические проблемы // Правоведение. 2003. № 2. С. 39.
По нашему мнению, аналогичный механизм соотношения развивается при овладевании иностранным языком, когда при определенных условиях человек начинает думать на иностранном как родном языке.
См.: Боруленков Ю.П. О структуре юридического познания: общетеоретический аспект / Роль образовательных учреждений ФСИН России в обеспечении эффективного функционирования УИС // Материалы международной научно-практической конференции, посвященной 65-летию ВЮИ ФСИН России. Владимир, 2009. С. 152-160; Боруленков Ю.П. Юридическое познание и раздвоение индивидуального сознания юриста // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2014. № 4. С. 366-376.
См.: Боруленков Ю.П. Интуиция как специфический феномен юридического познания // Российский следователь. 2014. № 23. С. 3-8.
П раво в субъективном смысле.
Подробнее, см.: Овчинников А.И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Ростов н/Д., 2002. С. 111-112, 160-164; Овчинников А.И. Правовое мышление: теоретико-методологический анализ. С. 5, 12-13, 160, 168, 299.
Поляков А.В. Феноменологическая теория права Н.Н. Алексеева / Российский правовой дискурс и идея коммуникации. Учебное пособие. СПб., 2006. С. 36.
См.: Храмцова Н.Г. Указ. соч. С. 56.
Авакян Т.В. Юридическое мышление в правоприменительном процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2006. С. 9.
Авакян Т.В. Указ. соч. С. 9.
Захарцев С.И., Сальников В.П. Зависимость жизнедеятельности от юристов как философская и философско-правовая проблема // Юридическая наука: история и современность. 2016. № 9. С. 127.
См.: Ясюкова Л. Разрыв между умными и глупыми нарастает: URL :http://materinstvo.ru /art/ razryv- mejdu-umnymi-i-glupymi-narastaet [Дата обращения 17.06.2016].
См.: Храмцова Н.Г. Указ. соч. С. 54; Боруленков Ю.П. Дискурс как метод юридического познания и доказывания // Мировой судья. 2013. №№ 11, 12; Боруленков Ю.П. Методологический статус герменевтики в юридическом познании // Юридическая наука: история и современность. 2015. № 7. С. 189-199.
См.: Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 84-85, 97.
См.: Михайлов А.М. Юридическая догматика и юридическое мышление (размышления): URL : http://blog. pravo.ru/blog/theory/1588.html [Дата обращения 10.07.2016].
Следует признать, что и сейчас некоторые маститые ученые отказывают науке, особенно в рамках ведомственных ВУЗов, вправе критиковать действующее законодательство. См., например: Баев О.Я. Реплика. О правовой корректности аргументов в научных дискуссиях последнего времени // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2015. № 6. С. 20-23. Звучит и обоснованная критика такой позиции. См., например: Цветков Ю.А. Каким быть российскому следователю или чем юрист отличается от законника? (Реплика на реплику профессора О.Я. Баева) // Российский следователь. 2016. № 11. С. 26-30.
См.: Пржиленский В.И. Юридическое познание и правоприменительные практики в контексте неклассической эпистемологии // Вопросы философии. 2015. № 8. С. 50.
Пржиленский В.И. Реальность и истина в конструктивистской парадигме философии права // LEX RUSSICA. Научные труды МГЮА. 2015. № 5. С. 39.
См.: Психологический механизм юридического поведения личности / под науч. ред. В.Н. Карташова. C . 37-44.
См.: Боруленков Ю.П. Юридический факт как образ обстоятельства реальной действительности // Бизнес в законе. Международный экономико-юридический журнал. 2013. № 1. С. 122-127.
Глухарева Л.И. Догма права и догматичность юридического мышления // Вестник РГГУ. Научный журнал. 2013. № 19. С. 19, 23.
Аккомодируется – приспосабливается. См.: Ефремова Т.Ф. Новый словарь русского языка. Толково- словообразовательный. М., 2000 : URL : akkomodirovatsja.html #.V3En-PmLRrQ [Дата обращения 27.06.2016].
Авакян Т.В. Указ. соч . С. 10.
См.: Боруленков Ю.П. Юридическое познание и раздвоение индивидуального сознания юриста. С. 370.
См.: Щедровицкий Г.П. Рефлексия в деятельности // Доклад на совместных заседаниях системно-структурного семинара и семинара по исследованию рефлексивных процессов (5 и 12 января 1972 г.).
Подробнее, см.: Храмцова Н.Г. Указ. соч. С. 57.
См.: Боруленков Ю.П. Технологии юридического познания: понятие и содержание // LEX RUSSICA . Научные труды МГЮА. 2015. № 7. С. 7-20; Боруленков Ю.П. Актуальные вопросы конструирования технологий прикладного юридического познания / Научные труды. Российская академия юридических наук. Т. 1. М., 2016. С. 40-45.
См.: Боруленков Ю.П. Истина в состязательном юридическом познании / Теория уголовного процесса: состязательность: монография / под ред. докт. юрид. наук Н.А. Колоколова. Ч. 2. М., 2013. С. 202-227.
См.: Боруленков Ю.П. Методология юридического познания: логический подход // Вестник Академии Следственного комитета Российской Федерации. 2015. № 4. С. 42-50.
«В иртуальная реальность» есть «мнимая реальность». См.: Пржиленский В.И. Реальность и истина в конструктивистской парадигме философии права. С. 27.
См.: Глухарева Л.И. Указ. соч. С. 21.
См.: Боруленков Ю.П. Компетентность субъекта юридического познания // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2015. № 1. С. 322-330.
См.: Градировский С.Н. Восстановление оснований догматического мышления как условие формирования мышления: URL : http://www.archipelag.ru/agenda/gospel_povestka/konferens _r_vs_r_2012/text12/ [Дата обращения 19.07.2016].
См.: Глухарева Л.И. Указ. соч. С. 21, 24.
См.: Бахтин М.М. К философии поступка. Философия и социология науки и техники: Ежегодник. 1984-1985. М., 1986. С. 118.
См.: Терехин В.В. Допустимость доказательств в уголовном процессе (методологический, правовой, этический аспекты): Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Н.Новгород. 2016. С. 10.
О влиянии жизненного опыта на правовое мышление (эквивалентность воздаяния) свидетельствуют факты, когда, например, ярый противник смертной казни известный правовед в одночасье меняет свои взгляды, когда с его дочерью случилась беда. Поменялось мнение о преступности несовершеннолетних и у одного моего работающего судьей приятеля, после того, как однажды вечером двое семнадцатилетних поставили ему синяк под глазом и пытались отнять пакет с куриными окорочками.
